Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad II

El control de constitucionalidad de las leyes basado en derechos se defiende a menudo señalando la posibilidad de que los procedimientos democráticos mayoritarios pueden producir resultados injustos o tiránicos. Y realmente pueden hacerlo. Pero eso puede hacerlo cualquier procedimiento que trate de resolver el problema de la decisión social a la luz de los desacuerdos sobre lo que cuenta como injusticia o tiranía. La práctica estadounidense de permitir que la Corte Suprema tenga la decisión última (mediante el voto de la mayoría de sus miembros) sobre cuestiones de derechos fundamentales ha producido en ocasiones decisiones tremendamente injustas (ciertamente decisiones a las que yo y muchos de mis amigos nos hemos opuesto por razones de justicia). Todo aquel cuya teoría de la autoridad atribuya a la Corte Suprema la competencia de tomar decisiones debe enfrentar la paradoja, de que la opción que él considera justa puede a veces no ser la opción que, según su teoría de la autoridad, debería ser seguida. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 294-295.

Reincido con Waldron, impresionado con la claridad de sus argumentos. Lo que me interesa especialmente destacar es el hecho, que Waldron patentiza, de que cualquier procedimiento es eso y solamente eso. Un procedimiento. Aún la más perfecta máquina para tomar decisiones, como la que imagina Wollheim (que, grosso modo, procesa los intereses de todos los integrantes del sistema, y emite decisiones teniendo en cuenta los grados de interés y la cantidad de votos en un sentido determinado; algo así como el voto con posibilidad de asignar prioridades a los candidatos en orden distinto al de la lista sábana que se ensayo en el año 2001 en Córdoba), solo nos da una respuesta.

Y esa respuesta, muy posiblemente, satisfaga a unos, y deje a muchos otros disconformes. Este es uno de los puntos más interesantes de Waldron. Por más buena fe, por más robusto y franco que sea el debate, siempre existe la posibilidad del desacuerdo. Esto es así porque así como la escasez moderada es una de las circunstancias de la justicia, el desacuerdo (y no el consenso) es una de las circunstancias de la política.

¿Qué quiere decir esto? Que la posibilidad de disenso, de desacuerdo, está siempre presente en el proceso de toma de decisiones en el ámbito de la política. Aun con los mejores argumentos, con las mejores intenciones, podemos disentir. De hecho, lo hacemos. Esto pareciera sumirnos en un relativismo extremo. En un escepticismo total. Porque tendemos a pensar que si aún las mejores y más favorables condiciones de debate y discusión no garantizan el arribo a un consenso, eso se relaciona con la inexistencia de una única respuesta correcta, y de allí el abismo hacia el temido emotivismo se encuentra a un paso.

Aclaración: en un comment Cristián F. me dice que, en verdad, cuando el participante P vota la opción p, y su opción no resulta la elegida, se encuentra satisfecho (según Waldron y Cristián F.) puesto que la participación en el procedimiento satisface su interés (mayor) en la toma de una decisión colectiva. Ahora queda más explicada la idea de Waldron. De todas maneras, creo que en esta parte, en la construcción del derecho a la participación como el derecho de los derechos es donde Waldron exhibe su costado más débil (Cap. XI, Derecho y Desacuerdos).

En otro capítulo de su libro Waldron habla sobre la irrelevancia de la objetividad moral, y dice que aún si hubiera una única respuesta o una mejor respuesta posible, no hay hasta el momento un método que nos garantice el arribo a esa mejor respuesta. Y por lo tanto, la objetividad moral, en el caso de existir, resulta irrelevante en el debate político, puesto que nadie tiene el método que asegura la corrección moral de la decisión. Pero, al mismo tiempo, el hecho de que la objetividad moral no sea relevante en el debate político no conduce necesariamente al total relativismo. El disenso en el debate político es independiente tanto de la objetividad moral, como de la moral en si misma.

Retomo ahora con el tema del control judicial de constitucionalidad. Dada la premisa de Waldron de que el desacuerdo es algo así como una constante (en el sentido matemático) en la discusión política, Waldron encuentra no solo antidemocrático, sino incluso, irrespetuoso con las voluntades de cada uno de los ciudadanos, el hecho de que la decisión final no sea conferida a quienes hemos elegido para que nos representen (mal o bien, pero esto es un tema relativo al procedimiento electoral, y no disminuye el valor que conferimos –o que pretendemos conferir- en una democracia a la voluntad popular).

Ciertamente, el control judicial de constitucionalidad viene a resultar una suerte de control final sobre la aplicabilidad de una decisión tomada por la Administración, o bien por el Congreso de representantes. Este control final, sobre decisiones que pueden ser muy importantes para la sociedad, como por ejemplo, si queremos tener este o aquel sistema electoral, si encontramos razones para perseguir penalmente conductas determinadas, y muchas otras, queda en muchas casos, y es susceptible de quedar, en la gran mayoría, en manos del Poder Judicial. Y sobretodo, en la cabeza del mismo, en el último tribunal, es decir, la Corte Suprema.

Quisiera mostrar con contundencia esto. Tomada una decisión A por quienes nos representan, por quienes nosotros (mal o bien) elegimos, resulta que hay una instancia final de decisión, que no hemos elegido, la Corte Suprema, que es quien decidirá si debe hacerse A o si debe hacerse B. Si me apuran, diría que, respecto de ciertas decisiones, muy importantes, nuestro sistema es una suerte de aristocracia de clase, en el mejor de los casos, una aristocracia académica (como la de la Corte actual).

¿Pero estamos dispuestos a aceptar que respecto de cuestiones de todos los días, que afectan nuestra vida cotidiana (como por ejemplo, la posibilidad de ser detenidos por la policía sin causas, de ser obligados a declarar ante un comisario, de ser penados por un supuesto merodeo, de adquirir o conseguir anticonceptivos), tenga más valor la opinión de una persona X, que la nuestra? ¿Importa tanto si esa persona X es Zaffaroni, o si esa persona X es Julio Nazareno? Me dirán, claro que si, importa, Nazareno es impresentable, y Zaffaroni es un tipo serio, un jurista, un académico. Insisto: ¿vale más la opinión de Zaffaroni que la mía, la tuya, la de Juan, la de tu vecino, la del limpiavidrios, la del Homero de Viejas Locas?

Algunos pensaran que si. En ese caso, pienso que eso se contradice con el concepto más mínimo de democracia, que a mi criterio incluye necesariamente que cada ciudadano valga un voto. Creo que el control judicial de constitucionalidad (convencido por Waldron) tiene serios problemas democráticos, por así decirlo, puesto que implica, para un campo importantísimo de decisiones, un sistema aristocrático, en el que el voto de unos pocos (no elegidos por todos) hace la ley para todos. Igual, sigo pensando, y me cuesta muchísimo salirme de mi esquema controljudicialista.

PS: un detalle no menor es que el desacuerdo, según Waldron constante (en el sentido matemático) del debate político, no solo se da en el Congreso, en la Administración, o en la charla de café, o de barrio, o de club de bochas. También se reproduce en el seno del Poder Judicial. Muchas decisiones son tomadas 5/4, hoy en día 4/3, lo que habla de que aun en esta suerte de elite de decisión los desacuerdos de los ciudadanos y sus representantes también se da…. Lo que, en mi opinión, hace aún más fuerte la crítica de Waldron al control judicial.