La batalla legal por las testimoniales ya, prácticamente, terminó. Hace algunos días (el 1.6.09) salieron los fallos de la Cámara Nacional Electoral que rechazaron los cuestionamientos que habían hecho los apoderados de la UCR, el ARI y el GEN de Margarita Stoblizer a las candidaturas de Daniel Scioli y de Sergio Massa, y el que rechazo la impugnación de Gerardo Morales (presidente de la UCR) respecto de la candidatura de Néstor Kirchner. Unos aplaudieron el fallo, y otros se quejaron. Los impugnadores de las candidaturas testimoniales se mostraron conformes con el voto de Alberto Dalla Vía, que hacía lugar a las impugnaciones respecto de Massa y Scioli.
Hace unos días se presentó un recurso extraordinario federal, pero la Cámara Electoral no le hizo lugar, así que tendrán que ir ante la Corte en queja. Los que impugnaban las testimoniales reclaman que la Corte se pronuncie aún después de las elecciones, para dar un precedente respecto de estas candidaturas.
Consultando la bola de cristal, me parece que posiblemente la Corte confirme el fallo de la Cámara. Paradójicamente, los argumentos con menor fuerza jurídica (si es que existen argumentos con más o menos fuerza jurídica) son aquellos que tienen más peso a la hora de convencer, a los jueces y a los ciudadanos.
Quisiera analizar algunos argumentos que usan en la resolución de las controversias respecto de las candidaturas de Scioli y Massa, tanto los jueces Santiago Corcuera y Rodolfo Munne, que forman el voto mayoritario, como los de Dalla Vía, que vota en disidencia. Mi impresión es que ninguno de los votos no logran convencer totalmente. Mi impresión es que uno dice más de lo que quisiera, y el otro se queda corto, permitiendo más de lo que le parecería.
1. CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD / INCOMPATIBILIDADES. Uno de los principales argumentos al que recurren ambos votos es si el art. 73 CN marca una condición de elegibilidad (y por lo tanto, es exigible desde el momento de la candidatura), o bien si impone una incompatibilidad (siendo electo para los dos cargos, no puede ejercer ambos). El voto de la mayoría lo explica: mientras las denominadas “inelegibilidades” importan la prohibición legal de ser elegido para un cargo determinado, las “incompatibilidades” –en cambio- consisten en no poder desempeñar simultáneamente dos o más cargos de índole determinada, que pueden, sin embargo, desempeñarse aisladamente.
Aunque parece la distinción parece sencilla y obvia, lo cierto es que resulta difícil saber cuándo una norma impone una condición de elegibilidad y cuando una incompatibilidad. Esto se complica más aún cuando la norma es anterior a la invención de esta distinción. Este es el caso del art. 73 CN, que dice que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores por la provincia de su mando.
En cuanto al fundamento de la norma, parece no haber dudas (aunque si podemos dudar, fuertemente, sobre lo concluyente que puede ser conocer el -supuesto- fundamento de la norma): se trata de evitar que los gobernadores violenten al pueblo para conseguir su voto. Para la mayoría de la CN Electoral esta norma impone una incompatibilidad, mientras que para la minoría esta norma impone una condición de elegibilidad. En criollo: para la mayoría, esta norma dice que no se puede, al mismo tiempo, miembro del Congreso y gobernador; para la minoría, esta norma dice que el gobernador no puede postularse para representar al pueblo en el Congreso.
2. EL 73 CN IMPONE UNA INCOMPATIBILIDAD. El argumento de la mayoría se completa así: Es absurdo que el 73 CN imponga una condición elegibilidad, entonces, impone una incompatibilidad. Si el 73 CN fuera una condición de elegibilidad, ningún gobernador podría postularse como miembro del Congreso en ningún momento de su mandato. Esto, según la mayoría, es absurdo, puesto que muchísimos gobernadores, de todos los partidos, se han postulado para ser miembros del Congreso, han sido elegidos, y nadie ha pataleado.
A este argumento le veo dos problemas: (uno) del hecho de que haya pasado muchas veces sin pataleo de nadie no se deriva que la práctica sea constitucional (falacia naturalista). Solo habla de que, hasta ahora, nadie reclamo la aplicación de la norma; (dos) se omite una circunstancia de hecho que es relevante: en la generalidad de los casos en que se postularon gobernadores para ser miembros del Congreso, nada hacía suponer que podían no asumir sus cargos. Generalmente esta situación se daba cuando el gobernador cesaba en su mandato y entonces, empalmaba con un puesto en el Congreso.
3. EL 73 CN IMPONE UNA CONDICIÓN DE ELEGIBILIDAD. La minoría dice que el art. 73 CN impone una condición de elegibilidad, y que por ende, ningún gobernador puede postularse para ser miembro del Congreso, ya que el puesto de gobernador siempre hace posible el torcimiento de la voluntad popular. Y justamente por eso advierte la mayoría que si esto es así, en ningún momento del periodo por el cual fue electo el gobernador podría postularse para ser miembro del Congreso, puesto que esta posibilidad (la de la afectación de la voluntad popular) estaría presente durante todo el lapso en que el candidato ejerce la gobernación, por corto que sea el tiempo que reste para su conclusión. No lo dice, pero esto implica que en todos los casos en que gobernadores se postularon para ser diputados o senadores se estaba violando la Constitución.
Claramente, el argumento de Dalla Vía también es problemático, ya que justamente peca por exceso donde la mayoría peca por defecto: impide a todo gobernador postularse a un cargo, aun cuando no exista la necesidad de tener que renunciar a uno (la práctica habitual a partir de la cual la mayoría pretende justificar la excepción). Tal vez siguiendo este argumento alguien podría decir que esta es la intención del constituyente, pero este argumento me parece débil, y así pelado, dándose de patadas con una práctica habitual, parece insuficiente.
Resumiendo, creo que el argumento de la mayoría no convence, porque no distingue unas situaciones de otras donde debiera hacerlo. No es lo mismo el gobernador que necesariamente debe dejar el cargo que se postula para senador que el que lo hace al principio o mediados del mandato y no piensa asumir el cargo para el cual resultará, no eventualmente, sino obviamente electo). Tampoco convence el argumento de la minoría, ya que abarca más de lo que (posiblemente) Dalla Vía quisiera, y termina imposibilitando candidaturas que no parecen problemáticas (típico caso de gobernador que el día en que termina su mandato asume como senador o diputado).
4. FUERZA JURÍDICA / EL PODER DE CONVICCIÓN DE LOS HECHOS. De esto me surgen algunas ideas sueltas sobre los argumentos de derecho y su poder de convicción. Creo que este fallo muestra la dificultad de legislar y establecer reglas que van en contra de los hechos y de las costumbres. Aunque se pueda decir que el argumento de esto siempre pasó es inválido, porque pretende de un hecho extraer una norma, en la práctica este tipo de argumentos es super efectivo. Justamente el intento de coherencia de Dalla Vía (es decir, postular que la regla implica que ningún gobernador puede presentarse en ningún momento de su periodo para ser diputado) es lo que hace que su interpretación nos parezca demasiado abarcativa, demasiado estricta, y finalmente, arbitraria. La interpretación más jurídica termina empobrecida por oponerse innecesariamente (es innecesario que se oponga a todos los casos, solo a los que evidencian un fraude a los electores) a una costumbre firmemente arraigada.
En los términos solofutbolísticos, creo que el resultado moral es un 0 – 0. El caso era más que complicado, pero creo que ni los argumentos de la mayoría ni los de la minoría terminan de cerrar. Tal vez lo más sensato hubiera sido encarar la cuestión de frente: la cuestión no es tanto si el 73 CN permite o no la candidatura de Scioli, sino si el derecho puede ponerle límites a las chicanas electorales.
Hace unos días se presentó un recurso extraordinario federal, pero la Cámara Electoral no le hizo lugar, así que tendrán que ir ante la Corte en queja. Los que impugnaban las testimoniales reclaman que la Corte se pronuncie aún después de las elecciones, para dar un precedente respecto de estas candidaturas.
Consultando la bola de cristal, me parece que posiblemente la Corte confirme el fallo de la Cámara. Paradójicamente, los argumentos con menor fuerza jurídica (si es que existen argumentos con más o menos fuerza jurídica) son aquellos que tienen más peso a la hora de convencer, a los jueces y a los ciudadanos.
Quisiera analizar algunos argumentos que usan en la resolución de las controversias respecto de las candidaturas de Scioli y Massa, tanto los jueces Santiago Corcuera y Rodolfo Munne, que forman el voto mayoritario, como los de Dalla Vía, que vota en disidencia. Mi impresión es que ninguno de los votos no logran convencer totalmente. Mi impresión es que uno dice más de lo que quisiera, y el otro se queda corto, permitiendo más de lo que le parecería.
1. CONDICIONES DE ELEGIBILIDAD / INCOMPATIBILIDADES. Uno de los principales argumentos al que recurren ambos votos es si el art. 73 CN marca una condición de elegibilidad (y por lo tanto, es exigible desde el momento de la candidatura), o bien si impone una incompatibilidad (siendo electo para los dos cargos, no puede ejercer ambos). El voto de la mayoría lo explica: mientras las denominadas “inelegibilidades” importan la prohibición legal de ser elegido para un cargo determinado, las “incompatibilidades” –en cambio- consisten en no poder desempeñar simultáneamente dos o más cargos de índole determinada, que pueden, sin embargo, desempeñarse aisladamente.
Aunque parece la distinción parece sencilla y obvia, lo cierto es que resulta difícil saber cuándo una norma impone una condición de elegibilidad y cuando una incompatibilidad. Esto se complica más aún cuando la norma es anterior a la invención de esta distinción. Este es el caso del art. 73 CN, que dice que los eclesiásticos regulares no pueden ser miembros del Congreso, ni los gobernadores por la provincia de su mando.
En cuanto al fundamento de la norma, parece no haber dudas (aunque si podemos dudar, fuertemente, sobre lo concluyente que puede ser conocer el -supuesto- fundamento de la norma): se trata de evitar que los gobernadores violenten al pueblo para conseguir su voto. Para la mayoría de la CN Electoral esta norma impone una incompatibilidad, mientras que para la minoría esta norma impone una condición de elegibilidad. En criollo: para la mayoría, esta norma dice que no se puede, al mismo tiempo, miembro del Congreso y gobernador; para la minoría, esta norma dice que el gobernador no puede postularse para representar al pueblo en el Congreso.
2. EL 73 CN IMPONE UNA INCOMPATIBILIDAD. El argumento de la mayoría se completa así: Es absurdo que el 73 CN imponga una condición elegibilidad, entonces, impone una incompatibilidad. Si el 73 CN fuera una condición de elegibilidad, ningún gobernador podría postularse como miembro del Congreso en ningún momento de su mandato. Esto, según la mayoría, es absurdo, puesto que muchísimos gobernadores, de todos los partidos, se han postulado para ser miembros del Congreso, han sido elegidos, y nadie ha pataleado.
A este argumento le veo dos problemas: (uno) del hecho de que haya pasado muchas veces sin pataleo de nadie no se deriva que la práctica sea constitucional (falacia naturalista). Solo habla de que, hasta ahora, nadie reclamo la aplicación de la norma; (dos) se omite una circunstancia de hecho que es relevante: en la generalidad de los casos en que se postularon gobernadores para ser miembros del Congreso, nada hacía suponer que podían no asumir sus cargos. Generalmente esta situación se daba cuando el gobernador cesaba en su mandato y entonces, empalmaba con un puesto en el Congreso.
3. EL 73 CN IMPONE UNA CONDICIÓN DE ELEGIBILIDAD. La minoría dice que el art. 73 CN impone una condición de elegibilidad, y que por ende, ningún gobernador puede postularse para ser miembro del Congreso, ya que el puesto de gobernador siempre hace posible el torcimiento de la voluntad popular. Y justamente por eso advierte la mayoría que si esto es así, en ningún momento del periodo por el cual fue electo el gobernador podría postularse para ser miembro del Congreso, puesto que esta posibilidad (la de la afectación de la voluntad popular) estaría presente durante todo el lapso en que el candidato ejerce la gobernación, por corto que sea el tiempo que reste para su conclusión. No lo dice, pero esto implica que en todos los casos en que gobernadores se postularon para ser diputados o senadores se estaba violando la Constitución.
Claramente, el argumento de Dalla Vía también es problemático, ya que justamente peca por exceso donde la mayoría peca por defecto: impide a todo gobernador postularse a un cargo, aun cuando no exista la necesidad de tener que renunciar a uno (la práctica habitual a partir de la cual la mayoría pretende justificar la excepción). Tal vez siguiendo este argumento alguien podría decir que esta es la intención del constituyente, pero este argumento me parece débil, y así pelado, dándose de patadas con una práctica habitual, parece insuficiente.
Resumiendo, creo que el argumento de la mayoría no convence, porque no distingue unas situaciones de otras donde debiera hacerlo. No es lo mismo el gobernador que necesariamente debe dejar el cargo que se postula para senador que el que lo hace al principio o mediados del mandato y no piensa asumir el cargo para el cual resultará, no eventualmente, sino obviamente electo). Tampoco convence el argumento de la minoría, ya que abarca más de lo que (posiblemente) Dalla Vía quisiera, y termina imposibilitando candidaturas que no parecen problemáticas (típico caso de gobernador que el día en que termina su mandato asume como senador o diputado).
4. FUERZA JURÍDICA / EL PODER DE CONVICCIÓN DE LOS HECHOS. De esto me surgen algunas ideas sueltas sobre los argumentos de derecho y su poder de convicción. Creo que este fallo muestra la dificultad de legislar y establecer reglas que van en contra de los hechos y de las costumbres. Aunque se pueda decir que el argumento de esto siempre pasó es inválido, porque pretende de un hecho extraer una norma, en la práctica este tipo de argumentos es super efectivo. Justamente el intento de coherencia de Dalla Vía (es decir, postular que la regla implica que ningún gobernador puede presentarse en ningún momento de su periodo para ser diputado) es lo que hace que su interpretación nos parezca demasiado abarcativa, demasiado estricta, y finalmente, arbitraria. La interpretación más jurídica termina empobrecida por oponerse innecesariamente (es innecesario que se oponga a todos los casos, solo a los que evidencian un fraude a los electores) a una costumbre firmemente arraigada.
En los términos solofutbolísticos, creo que el resultado moral es un 0 – 0. El caso era más que complicado, pero creo que ni los argumentos de la mayoría ni los de la minoría terminan de cerrar. Tal vez lo más sensato hubiera sido encarar la cuestión de frente: la cuestión no es tanto si el 73 CN permite o no la candidatura de Scioli, sino si el derecho puede ponerle límites a las chicanas electorales.
LINX.
· Adrián Ventura, analizando los fallos de la Cámara Electoral, acá
· Testimoniales, jurídicamente, políticamente, de Gustavo Arballo en Artepolítica. Muy buen debate, intervienen también RG y MEC.
· Un primer análisis sobre las testimoniales, acá, y una réplica a algunos argumentos a favor de las testimoniales.