viernes, 27 de febrero de 2009

Actualización en Alquileres ¿Permitida o Prohibida?

Este post se sale un poco de la onda habitual del blog. Creo que hay una buena razón. Hoy se murió mi abuelo, Carlos Ferrer del Prado. Tenía 93, y desde muy joven se dedicó a la actividad inmobiliaria, y dejó de trabajar a los 88. Creo no exagerar si digo que estuvo más de 60 años en esa actividad, y realmente amaba trabajar. Entonces, escribir algo relacionado con alquileres y actualizaciones de alquileres viene ser una especie de pequeño homenaje –ñoño y jurídico- a mi abuelo, que seguramente se preguntó muchas veces en su vida cómo escapar a las prohibiciones de actualizaciones de alquileres (para vivienda o con fines comerciales), y cuáles cláusulas estaban prohibidas, y cuáles permitidas.




Justo ayer se publicó en La Ley el fallo Kuschiniroff c. Mandelbaum, de la Cámara Nacional Civil, Sala F, que trata algunas cuestiones relacionadas con este asunto. Haciendo pié en esta sentencia voy a tratar de dar algunas pequeñas pautas relativas a la actualización de los alquileres. [En la foto, mi hermana Consu con mi abuelo, hace unos diez años]

(I) PROHIBICIÓN DE ACTUALIZACIÓN. EL ART. 10 DE LA LEY DE CONVERTIBILIDAD 23.928.
En 1991 se sancionó la ley de convertibilidad del Austral, que fue parte fundamental de la ingeniería jurídica del plan económico de Menem, que mantuvo la paridad del peso argentino con el dólar estadounidense durante 10 años. La convertibilidad requería un férreo control para garantizar la paridad cambiaria y evitar que la economía volviera a la espiral hiperinflacionaria vivida durante los años 1989-1990. Parte de las herramientas anti-inflacionarias que se usaron fue la prohibición absoluta de las cláusulas contractuales de indexación de precios, actualización monetaria, y cualquier otra forma de repotenciación, mediante el art. 10° de la Ley 23.928. En el 93 el Ministerio de Economía sacó una resolución, la 144/93 intentó reforzar aún más la imposibilidad de actualización de alquileres, mediante una pretendida (e inconstitucional) interpretación auténtica de la Ley 23.928, que según esta resolución debía leerse como prohibitiva de los llamados alquileres escalonados, es decir, aquellos que fijan precios distintos (y crecientes) para diversos tramos del plazo de alquiler. Más allá de la inconstitucionalidad de su origen, muchos se preguntaron si la Ley 23.928 abarcaba o no a estos alquileres escalonados. En la práctica, el miedo a la inflación siguió existiendo y muchos alquileres se pactaban en dólares, aunque se cobraban en pesos.

En el 2002 se derogó la convertibilidad forzosa, pero se mantuvo la prohibición de actualización como medida contra la inflación. El tema es que con la pesificación, el valor variable del dólar y la inflación se fue haciendo realmente complicado saber si las cláusulas de actualización estaban prohibidas o no, y si estaban prohibidas, si había alguna forma de escapar a esta prohibición. El tema de las actualizaciones ya ha generado bastante ruido, y hoy en día es común que los contratos de alquiler prevean algún tipo de actualización, aunque no siempre se sabe bien si habrá o no problemas con estas cláusulas. Ahí van algunas pautas…

(II) CLÁUSULAS RELACIONADAS CON ÍNDICES.
Este tipo de cláusulas se sigue pactando y, en mi opinión, siguen estando prohibidas. La ley 23.928 sigue siendo de orden público, y las partes no pueden dejarlas de lado, al menos expresamente. Digo expresamente porque seguramente habrá quien invente una forma de salvar la expresa prohibición. Me acuerdo de que Pizarro y Vallespinos decían que puesto que el art. 10 de la L.23.928 hacía referencia al capital, una forma de banquinear la prohibición era a la tasa de interés moratorio sumarle un componente actualizatorio, lo que aportaba una forma de actualización cuando el deudor entraba en mora, pero no cuando cumplía en término con lo pactado.

Otra cuestión es si la prohibición puede ser atacada en su constitucionalidad. Yo creo que sí, y creo que en algún momento la Corte va a retomar su jurisprudencia de las obligaciones de valor, y por esa vía va a volver a permitir las indexaciones y re potenciaciones. La inconstitucionalidad pasará por la afectación al derecho de la propiedad, y los argumentos son muchos y muy conocidos. En mi opinión, estas cláusulas insertas en los contratos pueden dar lugar a controversias, y si bien es muy posible que la Corte las permita, mientras, aquí y ahora, no.

(III) CLÁUSULAS QUE FIJAN ALQUILERES ESCALONADOS.
Los alquileres escalonados son quizás la forma más común y más práctica de actualizar los alquileres sin caer en la prohibición de la Ley 23.928. Aquella vieja e inconstitucional Res. 144/93 del Ministerio de Economía no obliga a nadie, y acá vale el criterio de las partes, y finalmente, de los jueces que juzgaran la validez de estas cláusulas.

Estas cláusulas de precio escalonado suelen fijarse o bien con precios separados por tramos anuales o de seis meses, o bien fijando un precio mensual con “bonificaciones” para los primeros tramos del periodo locativo, o bien fijando un precio total de locación y estableciendo el pago de cuotas crecientes.

En mi opinión, son válidas. No son una forma de actualización, ya que fijan un precio de antemano. No hay norma de orden público alguno que obligue a fijar un precio único para todos los periodos de la locación, razón por la cual esto es disponible por las partes. Sin embargo, creo que hay que ser cuidados, puesto que una cláusula que incrementara el valor de los periodos locativos todos los meses en un, pongamos como ejemplo, 4%, se estaría pareciendo bastante a una re potenciación de deudas, y camina por la cornisa de la prohibición del art. 10 de la L. 23.928 (norma que ciertamente, puede ser atacada en su constitucionalidad). Creo que son la mejor forma de actualizar los alquileres, que proveen seguridad a las partes, que son sencillas de usar, y hacen que ambos contratantes sepan exactamente cuánto deberán pagar en cada mes del contrato, lo que previene de controversias. Estas cláusulas, pactadas con moderación, difícilmente podrán ser invalidadas por eludir la prohibición de actualización. [Nota al pié, tributaria: esto se parece a la distinción elusión / evasión, propia del derecho tributario, que separa lo legal –la elusión- de lo que no lo es –la evasión. Los alquileres escalonados son una suerte de “elusión” respecto de la prohibición de actualizaciones]

(IV) CLÁUSULAS QUE ESTABLECEN LA NECESIDAD DE UNA RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL.
Así como, copiando la onda de los horóscopos, para las cláusulas relacionadas con índices hay luz roja (aunque puede ponerse en verde en un momento no muy lejano), y para las cláusulas de alquileres escalonados hay luz verde (aunque puede ponerse amarillenta si hay exceso de escalonamiento), creo que para este tipo de cláusulas hay luz amarilla. De este tipo es la cláusula que fue cuestionada, e invalidada por la Sala F de la CámNacCiv, en Kuschiniroff.

En mi primer lugar, me parece que son complicadas y plantean muchos problemas, y tienen pocas vías de escape. Son complicadas, porque ninguna de las partes sabe exactamente cuánto deberá pagar, o cuánto cobrará. Generalmente, si las partes no se ponen de acuerdo, se pacta que un juez fijará el precio: esto, además de complicado, y muy caro, no es una garantía de justicia en el sentido fuerte del término. Aún cuando el juez fije un precio, ambas partes pueden estar disconformes, y esa disconformidad se traduce en recursos que harán de algo que debería ser fácilmente conocido por las partes (el precio de un alquiler) en algo discutido, engorroso, y finalmente incierto (hasta que la sentencia del juez que fije el precio quede firme, con todo el tiempo que eso puede demorar).

Una forma común de proveer de vías de escape a este tipo de cláusula es pactar que si las partes no se ponen de acuerdo en el precio, cualquiera de las dos puede rescindir el contrato sin derecho a indemnizaciones. Esta cláusula es la que fue invalidada en el fallo que mencionaba arriba. Justamente, esta vía de escape es un salvavida de plomo. Porque el plazo mínimo de la locación [2 años para el alquiler de viviendas, 3 años para el alquiler con destinos comerciales] no es algo disponible para las partes. Este plazo mínimo esta puesto en beneficio de los locatarios, para que los locadores no puedan presionarlos con la disolución del contrato si no pactan con ellos un precio. Entonces, el locatario si puede disolver el contrato por su propia voluntad, dando un previo aviso, a partir de los seis meses de la locación, pagando una indemnización equivalente a un mes y medio de alquiler si la resolución se da entre los primeros seis meses y el año del contrato, y de un mes de alquiler si se resuelve el contrato después del primer año. El locador nunca tiene la facultad de resolver el contrato por su exclusiva voluntad. Si mediante este tipo de cláusulas que establecen la posibilidad de resolver el contrato si las partes no acuerdan un nuevo precio se faculta a rescindir al locador, la cláusula es nula.


Por eso es que está cláusulas, además de complicadas, pueden ser, para ambas partes, también inseguras, y muy costosas. Por eso, el Mentalista Pascual me tiró el dato de que para estas cláusulas dice: luz amarilla. Para las cláusulas con alquileres escalonados, luz verde, pero cuidado con la rapidez del escalonamiento. Y finalmente, para las cláusulas relacionada con índices, luz roja, aunque en un futuro cercano pueda ponerse en verde nuevamente.

lunes, 23 de febrero de 2009

Escasez, Igualdad y Derecho a la Salud

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De acuerdo con el paradigma de la escasez, los jueces deberán ordenar al Gobierno que provea un beneficio social que excede el presupuesto del área pertinente solo cuando la falta de provisión de ese beneficio afectaría la igualdad, entendida esta en función de los ideales constitucionales, y en especial de la igualdad estructural de oportunidades. Esto no quiere decir, sin embargo, que en este esquema cualquier necesidad social que no comprometa la igualdad deba ser desatendida. Esto dependerá de que los poderes políticos hayan decidido crear una estructura protectora que cubra la necesidad en cuestión. Si lo han hecho, la justiciabilidad de los derechos sociales afectados se canalizará a través del paradigma de la inclusión. Pero si no lo han hecho, la no afectación de la igualdad implica que los jueces carecen de potestades para hacer caso omiso de las decisiones presupuestarias adoptadas democráticamente. En ese escenario, las decisiones de los poderes políticos deben ser respetadas. GROSMAN, Lucas S. Escasez e Igualdad. Libraria, Buenos Aires, 2008, p. 108-9.

Hace varios días leí el libro Escasez e Igualdad, de Lucas S. Grosman (LG). El libro me pareció excelente, me gustó mucho. Corto, conciso, profundo, claro. Gustavo Arballo hace una reseña del libro acá. El libro me dejó varios días pensando sobre el tema de la igualdad, la escasez, y lo que los jueces pueden hacer. En el libro se intenta explicar las posibilidades y límites de judicialización y realización de los derechos sociales, a través de tres paradigmas de control judicial, que marcan las facultades y los espacios que tienen los jueces para hacer efectivos derechos sociales.



En esos días, Marcelo Z también me estuvo comentando acerca de un caso en el que intervenía. Se trataba de un amparo en el que una persona reclamaba la provisión de un tipo de gamaglobulina (GG) que no estaba previsto en el Programa Médico Obligatorio (PMO), y que por lo tanto, la empresa de medicina prepaga se negaba a proporcionar a su afiliado. En este caso se había pedido, como medida cautelar, la provisión de la GG que el actor necesitaba, a lo que el juez, sin escuchar argumentos de la empresa de medicina prepaga (lo que se llama inaudita parte), hizo lugar. La cuestión es que cada una de las dosis del tipo específico muy que esta persona necesita es muy costosa, y esta persona necesita de una dosis por semana. De manera que hasta la sustanciación del juicio, o el levantamiento de la medida cautelar, el afiliado – paciente tendrá asegurada su GG.

Este caso da para muchos análisis, entre ellos el tema no menor de las llamadas medidas autosatisfactivas o de sentencia anticipada, que en criollo significan e implican que quien plantea una demanda de este tipo obtiene, bajo el ropaje de una medida cautelar, un verdadero adelantamiento de sentencia. No digo que esté bien, ni que esté mal, eso depende del caso. Pero ese no es el tema que me interesaba.

Lo que me parece un poco más interesante es tratar de aplicar el modelo teórico que propone LG al caso de Marcelo Z, e intentar dar una respuesta desde un paradigma de escasez, bajo el ideal constitucional de igualdad estructural de oportunidades. Creo que este caso, y muchos otros del tipo, sobre todo aquellos que relacionan muy estrechamente (y ponen en contraposición) dinero y salud, son bien problemáticos a la hora de ser resueltos.


El juez se ve tentado fuertemente en caer en decisiones o bien (falsamente) heroicas, o bien de negación automática. Una decisión (falsamente) heroica es una en que el juez dice, intentado comparar (y equiparar) galletitas Oreo con berenjenas, decidiendo dar prioridad a lo que, en una interpretación sentidocomunista es el valor de mayor jerarquía en juego, es decir la salud (o sea las Oreo). El problema es que no es esa la forma en que el juez debe resolver, o la forma en que esperamos que el juez resuelva, no de forma emocional, o según su sentir de lo que es justo, sino, medianamente, conforme a derecho. El juez se ve tentado a ser un (falso) héroe, dejando contenta a la parte más débil en el juicio, sin entrar a hacer consideraciones imprescindibles, tales como: ¿cuál es la regla de derecho aplicable al caso? Hace un tiempito comenté acá un caso de falso heroísmo judicial. Al mismo tiempo, la solución de negación automática también suele ser tentadora para los jueces que se ven obligados a resolver planteos de este tipo, negaciones que por cierto se encubren detrás de afirmaciones del tipo: “el amparo no es la vía adecuada, por haber otras vías disponibles”, “la cuestión requiere de mayor prueba, y por eso debe tramitarse por juicio ordinario”, “transcurrió el plazo para interponer el amparo”, cuestiones estas que pueden darse en muchos casos, pero que en muchos otros se usan como meras fórmulas para despachar al peticionante con un buenas noches, hasta luego.


Cualquiera de estas dos formas de decidir son malas, porque no intentan dar una respuesta jurídica al caso, sino sacarse el problema de encima, sea de conciencia (con las soluciones heroicas), o de trabajo (con las negaciones automáticas). El modelo de Lucas Grosman intenta dar pautas para resolver estos casos jurídicamente, en estos temas que son bien difíciles, y me parece que es super útil en esto. [En la foto, el juez Dredd, superhéroe]



PARADIGMAS DEL CONTROL JUDICIAL EN RELACIÓN A LOS DERECHOS SOCIALES.


LG presenta tres paradigmas de control judicial, que se relacionan con el tipo de caso que se presenta al juez,


(a) abuso: este paradigma es adecuado para aquellos casos que involucran precondiciones del Estado. Acá hay que aclarar que en el libro se distinguen precondiciones y funciones del Estado, y que las precondiciones se refieren a la tutela de intereses que no se verían satisfechos si el Estado desapareciera. Las precondiciones no dependen de recursos, y por ello no hay excusas para su no cumplimiento, y por lo tanto, la escasez de recursos no juega ningún papel en su justiciabilidad, y el modelo no les es aplicable. El hecho de que la mera ausencia del Estado sea suficiente para evitar el perjuicio implica que las restricciones presupuestarias no funcionan como defensa en estos casos. La escasez de recursos puede ser invocada para justificar el incumplimiento de una función del Estado, pero no de una de sus precondiciones (p. 26). LG pone como casos de precondiciones del Estado la prohibición de torturar, y la de censurar. En estos casos, los jueces deben impedir que el Estado interfiera con los derechos individuales mediante sus propias acciones (p. 37).

(b) inclusión: este paradigma se refiere a funciones estatales para las que ya hay una estructura armada y el Estado ha tomado la decisión de satisfacer unas necesidades determinadas. En este caso, los problemas surgen cuando una persona no es incluida en esta estructura, pese a que los recursos están disponibles a tal fin. Acá ya entra en juego la escasez puesto que el Estado ya ha decidido asignar recursos a una función determinada. Por ende, los jueces no tienen decisión sobre la asignación de recursos presupuestarios, sino que su tarea se limita a asegurar la no exclusión de aquellas personas que se encuentran bajo el paraguas de la estructura. La cuestión de la escasez ha sido considerada previamente a la llegada del caso al juez, y ya ha sido resuelta a favor de la asignación de recursos para la función o el derecho social que la estructura tutela o garantiza, por lo que el Estado, ante un reclamo, no puede argumentar como defensa la escasez de recursos. LG aclara también que el paradigma de la inclusión no es equivalente a la protección anti-discriminatoria, sino que es más amplia y la abarca, ya que no exige elementos subjetivos, sino solo un estándar objetivo: que haya una estructura estatal funcionando que excluya a una persona que está dentro de su alcance. El paradigma de la inclusión se parece entonces un poco a la teoría antidiscriminatoria objetiva, que no atiende a las intenciones sino a los efectos discriminatorios.


(c) escasez: este paradigma se relaciona con aquellos casos en que la satisfacción del derecho que se reclama excede las capacidades de las estructuras dispuestas por el Estado con el fin de tutelar el mismo, o bien la estructura directamente es inexistente. Los casos de derechos sociales frecuentemente se ajustan a este paradigma, ya que el Estado no suele tener recursos disponibles para la satisfacción de todos las personas que quisieran acudir en reclamo de los mismos (y mucho menos de aquellos que tienen tales derechos, pero los desconocen). Esto quiere decir que el mero hecho de que una persona no reciba tales bienes no puede resultar en sí mismo violatorio de la Constitución (p. 40). Para que haya una violación de la Constitución, y por ende, hacer exigible el derecho social en cuestión, debe haber un plus: en la asignación de recursos escasos debe haber un criterio contrario a la Constitución. La asignación de recursos escasos debe hacer con el criterio de la igualdad estructural de oportunidades. Lucas pone como ejemplo un caso en el que un gobierno decide asignar viviendas para quien ya tiene una, mientras muchas personas viven en la calle, y considera que en este caso el valor constitucional que ha sido violado es la necesidad.

DIGRESIÓN CORDOBESA SOBRE EL PARADIGMA DE LA ESCASEZ. Esto es muy cierto, y aunque a primera vista parezca muy loco, sucede muy a menudo. Un ejemplo cordobés: hace un tiempo el gobierno lanzó una línea de crédito que prácticamente implica el regalo de U$ 50.000, ya que se devuelve con tasa fija y en pesos, a 30 años, para la compra o construcción de viviendas. Obviamente, quien puede acceder al crédito especula con una cercana o lejana devaluación de la moneda que torne el crédito más barato, o eventualmente, en monedas. La especulación no es solo válida para el contexto argentino: un dólar del año 1980 tiene un valor adquisitivo equivalente a U$ 0,38 a valores actuales, por ende, la propia depreciación del dólar en veinte años hace que estos créditos se paguen solos, siendo que la depreciación y volatilidad del peso argentino es muy superior al dólar. Para acceder a esta flexible línea de créditos (en el caso del préstamo de U$ 50.000, y a 30 años) se exigen ingresos que exceden largamente los de una familia que no tiene vivienda, aunque la cuota es de tan solo $ 1.000 mensuales (puede haber variado, mínimamente, ese era el monto cuando el plan salió). En resumen, se permite el acceso a créditos muy blandos y beneficiosos a personas que no son las más necesitadas. Al mismo tiempo, el Gobierno lanza un plan de viviendas, denominado Hogar Clase Media, que proporciona viviendas de 64,5 m2 con cuotas de $ 800, también pagaderas a 30 años. El plan “Hogar Clase Media”, claramente destinado a personas menos favorecidas y de bajos ingresos, tiene condiciones infinitamente menos beneficiosas que la línea de préstamos hipotecarios del Banco de Córdoba, que por sus requisitos de ingresos y características (están orientados a la compra de departamentos) son privativos para personas más favorecidas y de clase media, con trabajos estables. Creo que en este caso, como en el que propone LG la asignación de recursos escasos afecta el valor necesidad, y eso lo hace constitucionalmente cuestionable.

EL CASO DE MARCELO Z.LA PROVISIÓN DE GAMAGLOBULINA.

En el caso que me comentaba Marcelo Z, la persona reclama la provisión de una medicación que no está prevista en el PMO. La persona, como medida cautelar, solicita, y obtiene, la provisión del medicamente, que es muy costoso ($ 4.000 por dosis, a razón de una por semana) mientras se sustancia el amparo. Como sucede muchas veces, la contracautela que se ofrece y es aceptada por el juez es insuficiente: la mera fianza personal del abogado, que se estima en $ 10.000 (muchísimos abogados (yo seguro) se verían en problemas si tuvieran que satisfacer estas fianzas, y muchos no tienen bienes a su nombre por este valor, pese a lo cual es super común dar y pedir fianzas que nadie nunca espera tener que pagar, ni tampoco se piensa en reclamarlas, aunque alguna vez pasó).

Ahora, la cuestión es la siguiente: estamos ante una persona que necesita un medicamente, al que no puede acceder, porque es muy costoso. En el caso, no es el Estado el demandado, sino una empresa de medicina prepaga. Para la inclusión del reclamo en alguno de los paradigmas propuestos en Escasez e Igualdad supongamos que se demanda al Estado. Este caso se sitúa en el paradigma de la escasez. No hay inclusión, ya que no se trata de un caso en el que la persona es excluida u omitida de los beneficiarios, sino que simplemente, no existe una estructura tal que contemple como beneficiarios a personas en su situación.


Situados en el paradigma de la escasez, la pregunta es cuál es el margen que el juez tiene para actuar. Aquí es donde los jueces se ven tentados por la dos (malas) opciones: el falso heroísmo y el negacionismo automático. La solución, desde el modelo de LG, debe consistir en distribuir el recurso en forma compatible con la Constitución, desde el paradigma de la escasez. Y en este caso, habrá que ver si la asignación de recursos destinados al tratamiento de enfermedades es criticable constitucionalmente, por ejemplo, por excluir enfermedades que afectan a grupos de personas generalmente postergados (por ejemplo, si se postergaran enfermedades comunes relacionadas con el parto, y se diera amplia a cobertura a enfermedades derivadas de trastornos de próstata, aun cuando estas fueren de costoso tratamiento y escasa incidencia estadística), por privilegiar a personas que están en una mejor situación (en detrimento de quienes se ven menos favorecidos), o por alguna otra afectación de un valor constitucional.


Si no se dan estas circunstancias, y el tratamiento fuera costoso, y para una enfermedad poco frecuente, y el legislador (que redactó el PMO) decidió excluir de su cobertura a estos casos, privilegiando a otros, el juez deberá rechazar el amparo. Como dice LG, esto no quiere decir que los derechos sociales no sean justiciables, o que solo lo sean dentro del paradigma de la inclusión, pero sí que debemos evitar las soluciones simplistas.


Creo que la propuesta de Escasez e Igualdad es interesante, sensata, clara, realista. Y que puede ser aplicado a casos como el de los planes y créditos para la vivienda en Córdoba, como también a este caso real del paciente necesitado de GG. Los casos situados en el paradigma de la escasez pueden ser difíciles, e incluso enfrentarnos a situaciones trágicas, pero siempre teniendo como norte la igualdad estructural de oportunidades como criterio regulador de la distribución en contextos de escasez, lo que, aunque pueda ser peor para alguno en particular, será mejor para todos.


LINKS:



· Sobre el plan Hogar Clase Media, este excelente post de Horacio Etchichury, de Radio Tosco, acá. Y sobre las líneas de crédito para préstamos hipotecarios del Banco de Córdoba, acá, allá, y acá también.
· La reseña del libro Escasez e Igualdad en Saber Derecho, acá, y el Cuestionario 16 de Gustavo Arballo a Lucas Grosman, acá.

miércoles, 18 de febrero de 2009

Andinistas en el Aconcagua. ¿Abandono de Persona?


Hace unos días ha vuelto a hacer mucho ruido el caso del guía Federico Campanini, que murió en el Aconcagua en enero. El tema es que hace unos días se difundió el video que filmaron los socorristas con el celular de uno de ellos, a pedido del juez, cuando le pidieron autorización para dejarlo, ya que no tenían los elementos para bajarlo, ni Campanini se podía mover por sí solo.

Todo comenzó cuando Campanini ascendió con cuatro escaladores italianos, en enero. Lograron hacer cumbre, pero cuando descendían los agarró una tormenta de nieve y viento. Campanini quedó varado a 6890 mts. de altura. Hasta allí subió una patrulla de rescate, dependiente del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Mendoza. Los socorristas no llevaban carpa ni camilla para trasladarlo. Llegados a donde estaba Campanini, éste estaba en muy mal estado, muy debilitado, y no podía caminar por sus propios medios. Entonces lo ataron con una cuerda, e intentaron bajarlo arrastrando (lo que parece ser un procedimiento común con escaladores que se quedan sin fuerzas). Al darse cuenta de que no iban a poder hacer bajar a Campanini, los socorristas piden autorización, por handy, a una jueza. Para probar la extrema situación en la que se encontraban, uno de ellos filma un video con su celular. Los rescatistas que llegaron hasta donde estaba Campanini eran 6, aunque algunas personas entrevistadas por La Nación afirman que se necesitan al menos 30 personas por cada persona que se rescata. La operación de rescate duró tres días, y los italianos pudieron ser bajados a una base. Esta misma patrulla evacuó 60 personas y socorrió otras 15 en esta temporada, recibiendo elogios por su labor.


En los diarios pueden leerse opiniones para todos los gustos. El padre del guía fallecido habría afirmado: yo no creo que hayan tratado de rescatarlo, intentaban acelerar su muerte. A la controversia también se suman algunos aspectos de la práctica de rescate en alta montaña, que al parecer no habrían tenido en cuenta los socorristas, el maltrato que supuestamente le dieron a Campanini los rescatistas, los dichos del abogado de la familia de Campanini.


Voy a tratar de dar una mirada jurídica sobre este asunto, analizando cuál es la práctica correcta en caso de rescate, el pedido de autorización al juez para dejar a Campanini en la montaña, si hay un delito, y en tal caso cuál es, y cuál es la responsabilidad de los socorristas, profesionales o voluntarios. Ahí vamos.

EL RESCATE EN ALTA MONTAÑA.


Desde ya que la escalada en alta montaña es una actividad sumamente riesgosa. Implica mucho entrenamiento, estado físico, preparación, voluntad, y equipos de seguridad y de asistencia. En los Andes además esta lo que llaman la puna, o el apunamiento que es un malestar que causa la altura y la presión del aire en el organismo, que te hace cansarte mucho más rápido, resta muchísima resistencia física, marea, hace doler la cabeza, y que crece con la altura.

Tomo una frase del texto Aspectos legales relacionados con los Guías de Montaña, de Glauco Muratti (Abogado y Guía Nacional de Montaña), quien dice que cuando un adulto, sano y bien entrenado, comienza su ascenso guiado al Aconcagua se está involucrando en riesgos y padecimientos que normalmente no correría si los próximos 15 días los pasara en una playa. Nada "útil" obtendrá de todo esto. Es más: de muchas excursiones es casi inevitable regresar con daños físicos; ampollas, quemaduras en la piel, traumatismos y escoriaciones menores, deshidratación, agotamiento, etc.

También [esto me lo contó Joaquín M, amigo abogado y escalador] un detalle no menor es que para subir a una cima difícil, como el Aconcagua, hay lugares, o caras más o menos difíciles. En el hemisferio Sur, la cara más difícil es siempre la cara sur, por que sopla el viento con más fuerza, hay más viento, nieve, y por ende peligros. En el hemisferio Norte, la cara más difícil es la Norte, de allí el nombre de la marca de equipos para montaña The North Face. Quien escala una montaña como el Aconcagua toma riesgos, para con su vida. Aún las personas más experimentadas pueden tener problemas, tal como le pasó a Federico Campanini, quien era guía de montaña. Por lo que puede leerse en los diarios, Campanini no estaba en dentro del camino normal, y para rescatarlo, debían subirlo a la cumbre (que estaba a 400 mts.) y de allí bajarlo por la ruta normal.

El rescate en alta montaña lo efectuó (en este caso) una patrulla dependiente del Ministerio de Seguridad de Mendoza. Algunas veces, en rescates a menor altura, o más sencillos, lo hacen particulares, escaladores experimentados, guías, baqueanos. Según la información disponible en diarios, debe calcularse un contingente de 30 personas por cada persona a rescatar. Se requiere de especial equipamiento para estos rescates, no es solo bajar a la persona, o ayudarla a bajar. Las condiciones climáticas son extremas, y también las presiones a las que se somete el cuerpo, por eso deben llevarse camilla (para bajar a la persona a un campamento o a una base), carpa – tubo para aislar al rescatado y oxígeno. Estas son las condiciones ideales de rescate. Claro, esto no es mandar una ambulancia a buscar una señora a un barrio. Muchas veces las propias condiciones climáticas que hicieron que la persona necesite ser rescatada hacen que los propios rescatistas se vean en peligro, o que no puedan llevar todo el equipamiento hasta donde están los socorristas.

En este caso, Campanini estaba en la zona del Glaciar de los Polacos, a 6840 mts. de altura, es decir, a unos 100 mts. menos que la cumbre del Aconcagua, que tiene 6.959 mts. Para bajar a Campanini, primero debían llevarlo hasta la cumbre, y desde ahí tomar la ruta normal para bajarlo. Solo subieron hasta arriba 6 socorristas.

LA AUTORIZACIÓN DE LA JUEZA.

Se ha hecho una suerte de costumbre, cuando se efectúan prácticas que están una zona gris legal, o bien, que están amparadas por la ley, pero que despierta controversias, la costumbre de solicitar autorizaciones a los jueces. Así llegan muchos casos de abortos terapeúticos (aquellos en que la salud o la vida de la madre están en peligro, sin que haya otros medios para salvarla, y ésta consiente el aborto para salvar su vida), los que están claramente permitidos por el art. 86 del Código Penal. Este tipo de abortos no son punibles, es decir, no son delito en nuestro país, y sin embargo, es común que los médicos requieran a los jueces autorizaciones para efectuar prácticas que ya están permitidas por la ley, con la consiguiente pérdida de tiempo en presentaciones judiciales, informes, apelaciones, todas las cuales van en desmedro de la salud o de la vida de la madre.

En este caso, los socorristas pidieron autorización a la juez de turno para hacer lo que la práctica, la razón y el sentido común indicaban. Si Campanini no podía ser bajado, por no contar con los elementos necesarios para hacerlo, o porque su deteriorada salud no le permitía colaborar en el complicado rescate, y la permanencia en la alta montaña ponía en peligro la vida de los rescatistas, lo lógico era, lamentablemente, dejar a Campanini, como hicieron. La ley no puede exigir lo que las personas no pueden dar, no puede exigir cosas que no pueden cumplirse. Como le dijo el rey al Principito, si yo le diera a un general la orden de volar de flor en flor como una mariposa, o de escribir una tragedia, o de transformarse en ave marina y el general no ejecutase la orden recibida ¿de quién sería la culpa, mía o de él? (…) Sólo hay que pedir a cada uno, lo que cada uno puede dar -continuó el rey. La autoridad se apoya antes que nada en la razón. Si ordenas a tu pueblo que se tire al mar, el pueblo hará la revolución. Yo tengo derecho a exigir obediencia, porque mis órdenes son razonables.


No hacía falta autorización alguna para hacer lo que los rescatistas hicieron. El hecho de que la jueza hubiera denegado la autorización para dejar a Campanini en la montaña en nada hubiera cambiado las cosas. Era materialmente imposible rescatarlo, y la situación ponía en grave peligro a los socorristas. Si se hubiera sustanciado este pedido de autorización, como a veces suele hacerse con los abortos terapéuticos, y se hubiera dado intervención al fiscal, posiblemente la demora hubiera perjudicado la salud de los socorristas innecesariamente.

¿ABANDONO DE PERSONA?


Hay una fiscalía que está investigando los hechos, y en esta causa los padres de Federico Campanini se han presentado como querellantes. El video que se dio a conocer la semana pasada es parte de la causa. Supongo que la conducta a imputar, si hubiera imputaciones, sería el delito de abandono de persona (art. 106 CPenal), en este caso, agravado por la muerte del guía.

Dice el art. 106 que el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.

En este caso, la conducta no sería la puesta en peligro de la vida por colocación en situación de desamparo, sino la puesta en peligro de vida por abandono a su suerte de una persona incapaz de valerse. Respecto de esta acción, Creus dice que se abandona a la víctima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, cuando ella misma no puede suministrárselos y en situación en que normalmente no es posible que se los presten los terceros (abandonar a su suerte) (CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial (Tomo 1). Buenos Aires, Astrea, 1997 , 6° Edición).

Aparentemente, la conducta de los socorristas encuadraría en este delito. Hubo una persona (Campanini) que necesitaba de un auxilio para mantener su vida, y otras personas que decidieron abandonarlo, no habiendo otras personas que pudieran ayudarlo, lo que finalmente, terminó con la vida de Campanini. Pero hay dos cuestiones importantes

(una) Si las opciones eran o la muerte de Campanini o la muerte de los rescatistas y Campanini, ¿debería haber priorizado la segunda opción? Creo que no. Y pareciera que esa era la disyuntiva, o al menos, así lo entendieron 6 rescatistas a 6890 mts. de altura, en condiciones extremas. ¿Puede reclamárseles no haber elegido la segunda opción? Hay una nota en la Nación, de un periodista que fue al Aconcagua y tuvo que bajar a 6.200 mts, y dice que después de ver el video del rescate de Campanini, pienso que lo que se puede apreciar como "maltrato" a Campanini, en realidad no lo es. Esos hombres habían llegado a su encuentro arriesgando sus vidas. Y, de prolongarse la situación, todos hubieran muerto. Estoy seguro de eso. Esto se relaciona con el concepto de dominio del hecho, requisito necesario para que una conducta imputable al agente que comete la conducta delictiva. Zaffaroni, Alagia y Slokar dicen que sin dominio del hecho no hay autoría dolosa; sin la posibilidad objetiva de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva de dominio; la dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio (ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 508). Creo que en el caso, los rescatistas no tenían el completo dominio del hecho, justamente porque no existía la posibilidad objetiva de dominio, y por ende, no son autores del delito de abandono de persona.

(dos) ¿Hay un límite al deber de auxiliar que impone el 106 CP? ¡Por supuesto! Una figura emparentada con el abandono de persona, el delito de omisión de auxilio, contiene una eximente, que pese a no estar contemplada en el delito de abandono de persona, puede aplicársele (es un caso especial de estado de necesidad). El art. 108 dice que solo hay omisión de auxilio cuando este auxilio pudiera hacerse sin riesgo personal. En el caso, los socorristas, si se quedaban a salvar a Campanini podrían haber muerto. Ya subir por una ruta no convencional al Aconcagua es algo peligroso, aun para gente especializada (el propio Campanini era guía experimentado), y mucho más con mal tiempo. Si entre 6 no lo podían hacer descender, ¿qué más podía exigírseles? La ley no puede exigir conductas heroicas, ni reprimir a quienes no tienen tales conductas. En el video, uno de los rescatistas dice: no se puede sacar, nos estamos helando y él no se mueve, está mal. Este caso de los rescatistas se parece mucho al famoso caso de la tabula unius capax (cuando un náufrago le quita otro una tabla tan pequeña que solo sirve para que uno de ellos se salve) y es quizás aún más trágico, puesto que era la vida de seis personas contra uno, cuando esos seis iban ayudar justamente a ese uno. Habría un estado de necesidad exculpante, que hace que la conducta de los rescatistas no sea antijurídica, sino totalmente conforme a derecho.


RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS SOCORRISTAS. PATRULLA DE RESCATE Y SOCORRISTAS VOLUNTARIOS.

¿Cuál era la obligación de los rescatistas? Sin duda, se trataba de una tarea difícil y riesgosa, y la obligación de los rescatistas no era obtener a como de lugar el resultado deseado, esto es, el rescate, sino poner todos los medios a fin de lograr ese resultado. Los socorristas, por el mero hecho de subir por esa ruta al Aconcagua durante una tormenta de nieve ya estaban poniendo en riesgo sus vidas. ¿Puede decirse que los socorristas tienen la culpa por no haber salvado a Campanini? Eso habrá que demostrarlo, pero en una primera lectura de los hechos pareciera que no es así.

Como dice un guía entrevistado por La Nación en el momento es muy difícil prever todo, y el hecho de que hubiera una carpa no hubiera solucionado la cuestión, pues lo prioritario era bajarlo, para lo que necesitaban si o si subirlo 400 mts. hasta la cumbre, con tormenta.

En mi opinión, los socorristas parecen haber puesto todos los medios a fin de rescatar a Campanini, lo que no se pudo lograr. Lo que despierta la controversia es el video, en el que se ve atado a Campanini, lo que es, al parecer, una práctica habitual, pero que visto en un video y desconociendo las circunstancias del caso parece algo cruel. Pero no puede responsabilizarse a los socorristas salvo que se demuestre que deliberadamente dejaron de hacer lo posible por salvar a Campanini. Si se pusieron todos los medios y el rescate no fue posible porque Campanini estaba realmente mal, porque las condiciones climáticas eran muy malas, si la ruta hacia la cima era intransitable, los socorristas cumplieron, y no puede hacérselos responsables.

Una cuestión más es si los socorristas eran parte de una división de la policía de montaña especializada en rescates, o si se trataba de voluntarios. Al parecer, en el caso, había parte de los rescatistas que eran parte de una patrulla de rescates, y otros que eran voluntarios. Más allá de que en el caso pueda haber sido imposible (para todos) el rescate, lo cierto es que si el rescate hubiera sido posible, y se hubiera abandonado a Campanini, tendrían distinta responsabilidad los rescatistas profesionales que los voluntarios. Esto es así por un regla básica del derecho, que dice que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 CC). Por eso, si hubiera culpa, debería medirse con una vara distinta a los rescatistas profesionales y a los rescatistas voluntarios.

Como resumen, yo diría que creo que la controversia que se ha desatado tiene que ver más con el dolor de los padres de perder un hijo, que además era bien experto en la montaña, y las duras imágenes del video, que por más que puedan parecer crueles, muestra lo difícil y lo duro que es un rescate de estas características. No creo que haya delito de abandono de persona, ni tampoco responsabilidad civil de los socorristas.

LINKS.

· Algunas buenas notas sobre el caso, en La Nación, acá, acá, y más acá. Y en Página 12, allá.
· Una nota corta de un periodista de LN que estuvo en el Aconcagua, acá.
· El texto Aspectos Legales relacionados a los guías de montaña, de Glauco Muratti, abogado y guía de montaña, acá.
· El video está en youtube, acá. [me parece que el hecho de que varios diarios han puesto online el video que se filmo a pedido de la jueza es de mal gusto, y que tiene algún paralelo con aquellas fotos de Balbín agonizando que Gente publicó y que dieron lugar al famoso Ponzetti de Balbín].



viernes, 6 de febrero de 2009

Nueva Constitución Boliviana IV: Derribando Mitos. Organización Política (Segunda Parte)

Esta es la segunda parte del análisis de la organización política del Estado boliviano en la nCPE. En la primera parte básicamente analicé algunas cuestiones relacionadas con las formas de democracia que contempla la nCPE, la división cuatripartita de poderes [aunque la nCPE les llama órganos] y algunas cuestiones relativas a los poderes legislativo (ejercido por la Asamblea Legislativa Plurinacional) y el poder ejecutivo. Todo eso acá.
Ahora hago un análisis de algunas otras cuestiones relacionadas con la organización del Estado boliviano, entre ellas, el requisito del doble idioma para acceder a la función pública, algunas cuestiones relativas a la participación y al control de las políticas públicas por parte de la sociedad civil, el papel de las fuerzas armadas, las relaciones Estado / Iglesia y las relaciones internacionales.

DOBLE IDIOMA. Este es un punto que olvidé poner en el punto anterior, pero por lo novedoso y por el revuelo que despertó en Bolivia, bien vale tratarlo por separado. El art. 234 de la nCPE dice que para acceder al desempeño de funciones públicas se requiere: inc. 7, hablar al menos dos idiomas oficiales del país.

Un dato [datos de wiki, basados en estadístcas oficiales, ver acá] no menor para analizar el tema de los idiomas oficiales es que en Bolivia, el 55% de la población es amerindio, un 35% son mestizos, un 7% blancos, y hay otro 2,5% de otras comunidades (afrobolivianos, entre las más significativas de estas minorías).

Ahora bien, ¿cuáles son los idiomas oficiales de Bolivia? El art. 5 nCPE dice, en su inc. I, que son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son el aymara, arona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba, chácobo, chimán, ese eija, guaraní, guarasuawe, guarayu, itonama, leco machajuyai-kallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario, mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina, quechua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek, yaminawa, yuki, yucaré y zamuco.

En el inc. II del mismo art. 5, se establece que el gobierno plurinacional y los gobiernos departamentales deben utilizar al menos dos idiomas oficiales. Uno de ellos debe ser el castellano, y el otro se decidirá teniendo en cuenta el uso, la conveniencia, las circunstancias, las necesidades y preferencias de la población en su totalidad o del territorio en cuestión. Los demás gobiernos autónomos [esto es, los gobiernos municipales y los de las comunidades indígenas] deben utilizar los idiomas propios de su territorio y uno de ellos debe ser el castellano.

Como contaba en los anteriores posts, por lo que pudimos ver en Bolivia, pese al interés que notamos en todos los bolivianos por el proceso de referéndum que se llevó a cabo el 25.1.09 y que finalmente aprobó la nCPE con el 60% de los votos, hay algunas desinformaciones, y algunos mitos relativos a supuestas cláusulas de las nCPE, entre ellos, aquel que decía que la nCPE no permitía tener 2 casas, y que si alguien tenía 2 casas una le iba a ser expropiada, lo que movió a algunas personas a transferir su segundo inmueble a un pariente o hijo, lo que no tiene el más mínimo asidero normativo en la nCPE, y otro de los mitos es que el Gobierno iba a despedir a quienes no hablaron al menos uno de los idiomas indígenas oficiales enumerados en el art. 5. Por cierto, este mito preocupaba a mucha gente, pero es infundado. Estos mitos, que proclamaban el advenimiento de situaciones muy difícles de cumplir, además de costosas políticamente, absurdas e inconducentes, a veces se difundían boca a boca, y otras veces eran diseminados por la campaña opositora a la nCPE. También algunos mitos relacionados con la religión y la nCPE de los que ya hablaré abajo.

Respecto de este mito, su irrealidad surge del mismo texto del art. 234 inc. 7, que habla de requisitos para acceder, que obviamente, no deben cumplir quienes ya pertenecen al servicio público, no solo por una interpretación gramátical o textualista del verbo acceder sino además por lo dispuesto en el propio art. 123, que dispone la irretroactividad de las leyes, salvo que estas lo prevean expresamente, y por la disposición final de la nCPE que fija su entrada en vigencia en el día en que la nCPE se publique en la Gaceta Oficial. Por si las dudas, la Disposición Transitoria 10° expresamente regula esta situación, y dispone que el requisito de hablar al menos dos idiomas oficiales para el desempeño de funciones públicas determinado en el art. 234.7 será de aplicación progresiva de acuerdo a la ley. Esto es, ni aun para quienes acceden hoy a la función pública es plenamente aplicable este requisito, y el Estado Boliviano está trabajando fuertemente en la educación bilingüe con idiomas indígenas. Obviamente, el mito del despido de empleados o servidores públicos por no hablar dos idiomas, es totalmente falso.

PARTICIPACIÓN Y CONTROL SOCIAL. Esta es otra de las muchas cuestiones bien interesantes de la nCPE, y se relaciona con la concepción de democracia bien participativa que se evidencia en todo su texto. Por supuesto, la nCPE no hace magia, y muchas de estas buenas intenciones e ideas participativas consagradas deberán ser reguladas para su aplicación concreta en la ley. Una de estas es la norma que regula la participación popular en el diseño de políticas públicas. El art. 241 dispone que el pueblo soberano, por medio de la sociedad civil organizada, participará en el diseño de las políticas públicas. La sociedad civil organizada ejercerá el control social a la gestión pública en todos los niveles del Estado, y a las empresas e instituciones públicas, mixtas y privadas que administren recursos fiscales. […] Las entidades del Estado generarán espacios de participación y control social por parte de la sociedad.

EL PAPEL DE LAS FUERZAS ARMADAS BOLIVIANAS EN LA nCPE. El art. 244 de la nCPE les asigna un importante rol a las fuerzas armadas bolivianas, bien distinto al que han venido cumpliendo en el pasado, intentando reconducir sus tareas a la defensa del orden democrático y de la Constitución. El art. dice que las Fuerzas Armadas tienen por misión fundamental defender y conservar la independencia, seguridad y estabilidad del Estado, su honora y la soberanía del país; asegurar el imperio de la Constitución, garantizar la estabilidad del Gobierno legalmente constituído, y participar en el desarrollo integral del país.

RELACIONES ESTADO / IGLESIA. OTRO MITO. Este es quizás uno de los mayores mitos en torno a la nCPE. Muchos de los carteles y graffitis que expresaban la opinión contraria a la nCPE aludían a una supuesta oposición, o animadversión de la nCPE a la Iglesia católica. Frecuentemente vimos carteles del tipo “Por Dios dile NO a la nCPE”. También algunos obispos hicieron manifestaciones públicas en contra de la nCPE, oponiéndose a su supuesto ateísmo. Los puntos en controversia son, principalmente, dos: (uno) se relaciona con el art. 66, que garantiza el ejercicio de derechos sexuales y reproductivos a bolivianas y bolivianos [lo que así de escueto no evidencia por qué habrían de oponerse algunos obispos] y; (dos) la separación Estado / Iglesia.
La nCPE trae un cambio grande en este sentido. Si bien había en la CPE 1967 (la anterior a la nCPE) una separación Estado / Iglesia, la nCPE la profundiza. En una redacción similar a nuestro art. 4, el antiguo art. 3 CPE reconoce y sostiene la religión católica, apostólica y romana. El Estado Boliviano ya no reconoce ni sostiene el culto católico, aunque lo admite, junto con otros cultos, ahora en un pie de igualdad.

El art. 4° de la nCPE establece claramente que el Estado es independiente de la religión, no solamente de la Iglesia Católica, sino de cualquier otra. Este artículo también establece que el Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de creencias espirituales [de bolivianas y bolivianos], de acuerdo con sus cosmovisiones. En otro tema que es sensible para la Iglesia Católica, la educación, el art. 87, se dispone que se reconoce y respeta el funcionamiento de unidades educativas de convenio con fines de servicio social, con acceso libre y sin fines de lucro, que deberán funcionar bajo la tuición de las autoridades públicas, respetando el derecho de administración de entidades religiosas sobre dichas unidades educativas, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones nacionales… Vale decir, las entidades religiosas tienen el derecho de administrar sus colegios, siempre y cuando dichos proyectos educativos se hagan con fines de servicio social, garantizando el libre acceso (entendido como no discriminatorio) y sin fines de lucro. No creo que de estas normas surja algún tipo de animosidad en contra de la religión católica, ni en contra de ninguna otra, ni creo que a mi, que personalmente me reconozco católico, haya norma alguna de estas que me afecte en mi sensibilidad religiosa (habría que ver qué opina Ekmekdjian, claro), ni me parece que haya nada injusto, sino solo la necesaria separación Estado / Iglesia propia del Estado de Derecho moderno.

PAZ Y GUERRA. RELACIONES INTERNACIONALES. La nCPE trae algunas disposiciones interesantes en materia de relaciones internacionales, y particularmente, en lo que hace a la paz y a la guerra. El art. 10 inc. I incorpora una suerte de declaración de principios en esta materia, ya que dice que Bolivia es un Estado pacificista, que promueve la cultura de la paz, y el derecho a la paz, así como la cooperación entre los pueblos de la región y del mundo, a fin de contribuir al conocimiento mutuo, al desarrollo equitativo y a la promoción de la interculturalidad, con pleno respeto a la soberanía de los Estados. Un punto bien interesante, y bien controvertido para los países latinoamericanos, es la prohibición de instalación de bases militares extranjeras en territorio boliviano (art. 10 inc. III nCPE); el tema no es menor, ya que los países más pequeños de la región suelen recibir, como contraprestación a ayudas de todo tipo por parte norteamericana, bases militares en sus territorios (v. gr. Paraguay, Ecuador, que tiene la base Mantra, que el presidente Rafael Correa dijo que no iba a renovar el permiso para su instalación).
Respecto de los tratados internacionales, se establecen una serie de principios, entre ellos, la independencia e igualdad entre los Estados, no intervención en asuntos internos y solución pacífica de los conflictos (art. 255, inc. II, 1); rechazo y condena a toda forma de dictadura, colonialismo, neocolonialismo e imperialismo (art. 255, inc. II, 2); defensa y promoción de los derechos humanos, económicos, sociales, culturales y ambientales, con repudio a toda forma de racismo y discriminación (art. 255, inc. II, 3). Otra cosa bien interesante es que cuando el 5% de los ciudadanos, o el 35% de los asambleístas de la Asamblea Legislativa Nacional lo requiera, los tratados internacionales deberán ser aprobados mediante referéndum popular.

Cierro así este análisis sobre la organización política del Estado Boliviano en la nCPE. En estos días terminaré el análisis general de la nCPE, y le dedicaré un post a los derechos de los indígenas, otro al Poder Judicial y otro a los recursos naturales y el derecho ambiental.

miércoles, 4 de febrero de 2009

Nueva Constitución Boliviana III: Democracia y Organización Política (Primera Parte)


Ya hemos vuelto de Bolivia, pero quedan algunos análisis pendientes de la (muy) interesante nueva Constitución Política del Estado de Bolivia (nCPE). Acá escribí algo sobre el preámbulo y los derechos de las mujeres, y acá algo sobre los límites al latifundio que pone la nueva constitución boliviana. También está este excelente análisis integral de Gustavo Arballo, acá, este otro también excelente de Ulrich, acá, y esta nota de Roberto Gargarella sobre el supuesto socialismo de la nCPE de Bolivia, publicada en Clarín, acá. Un bonus track, con una anécdota sobre nuestra visita a los órganos máximos del Poder Judicial Boliviano, acá.

En este post hago un pequeño análisis sobre algunas cuestiones relacionadas con la organización política en la nCPE, las formas de democracia que propone (directa y participativa, representativa y comunitaria). En la segunda parte de este post (por que este ya es demasiado largo) haré algunas alusiones a las relaciones Estado – Iglesia (que tanto revuelo causaron en Bolivia), las relaciones internacionales bolivianas, las autonomías departamentales (uno de los temas más álgidos en Bolivia) y el sistema de reforma constitucional, y algunas otras más.

FORMAS DE DEMOCRACIA.

La república de Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia de condiciones entre mujeres y hombres. La democracia se ejerce de las siguientes formas (…) [art. 11 nCPE]
(i) directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa.
(ii) representativa, por medio de la elección de representantes por voto universal, directo y secreto.
(iii) comunitaria, por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos.

DIVISIÓN DE PODERES.
Una de las novedades más relevantes en el diseño institucional del Estado Boliviano que trae la nCPE es la división de poderes cuatripartita, que viene a cambiar la tradicional división en tres poderes que regía en la CPE 1967 (la que estaba vigente hasta el 26.1.09). El art. 12 nCPE dispone que el Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. Puede decirse que este artículo 12 lo que dispone es la organización de las funciones, y no la división de poderes, sin embargo, en las gacetillas que la propia Corte Nacional Electoral (el organismo que tenía a su cargo la organización del referéndum) repartía se hablaba de 4 poderes como una de las mayores innovaciones.

Un punto interesante que contiene el art. 12 en su inc. III es una suerte de límite al estilo de nuestro art. 29 CN, que dice que las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre sí. Esta norma también se parece en algo al 76 CN, que prohíbe la delegación, salvo… (y acá viene la enormísima excepción…) y al 99 inc. 3 (ni hablar de la enormísima discrecionalidad con que la práctica constitucional urgentísima ha (ab)usado de los DNU), aunque no contempla excepciones. Una de las grandes preocupaciones y miedos que generaba en los ciudadanos bolivianos con los que conversamos la nueva CPE era la supuesta posibilidad que iba a tener el presidente de dictar DNU´s… Pero como dice Roberto Gargarella en la nota que linkée arriba, no es cierto que la nCPE solo busca darle más poder al presidente Evo Morales, ni que permite su reelección perpetua, ni es una reforma cosmética en la que lo único que importa es la posibilidad de reelección. La reforma constitucional es uno de los dos grandes puntos de la propuesta electoral con que Evo Morales llegó a la presidencia con un porcentaje de votos nunca antes alcanzado en Bolivia, y es bien integral y abarcativa, y no es solo una reforma, sino una nueva Constitución. Bien distinto al caso, por ejemplo, de la reforma constitucional cordobesa de 1987, en la que el tema era posibilitar la re-elección del gobernador Angeloz, y lejos está también la reforma de la CN de 1994, en la que pese a las muchas buenas reformas que se hicieron, y a la supuesta atenuación del presidencialismo por el que radicalismo entregó los votos para posibilitar la reforma y permitir la reelección de Menem. La nCPE solo permite una reelección, pero ya hablaré más abajo de eso.

EL PODER LEGISLATIVO. LA ASAMBLEA LEGISLATIVA PLURINACIONAL.

El poder legislativo de Bolivia es ejercido por la Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP). La ALP está compuesta por dos cámaras, de Diputados y de Senadores. Reafirmando lo que decía un poco más arriba, respecto de las supuestas atribuciones legislativas del presidente, el art. 145 dispone que la ALP es la única con facultad de aprobar y sancionar leyes que rigen para todo el territorio boliviano.

MANDATOS. Respecto de los mandatos y reelecciones, los miembros de ambas cámaras (las y los asambleístas) duran en sus funciones 5 años, y pueden ser reelectos sólo por una vez de manera continua (art. 156 nCPE). Acá hay tela para un debate más que interesante, que se esboza también en un mini-post que leí hoy en blog de Lucas A. y Roberto G. (acá), que es la tensión entre la elección popular y los límites a las reelecciones, que pueden resumirse la pregunta: ¿si las gente los elige, por qué no? Creo que esta cuestión es parte de una tensión mayor, de dos grandes ideales en disputa, que son la Constitución, que pone límites a lo que los representantes del pueblo pueden hacer, y la democracia, que es el gobierno del pueblo. En mi opinión, la solución de la nCPE es positiva, ya que pone un límite razonable, que permite el recambio de representantes, e impide su entronización eterna [comentario anecdótico: hace poco leí, a raíz de una noticia, una mini biografia de wiki de un senador de los EE. UU. que llevaba más de 50 años de servicio, lo que lo hacía el senador que más había “servido” en el Congreso Norteamericano. Curiosamente, este senador, democráta, cuyo nombre no recuerdo… (ahh lo wikié y es el Sen. Robert C. Byrd, wiki-bio acá), había formado parte del KKK, y promovía la segregración racial, y fue un gran opositor a la Civil Rights Act, habiéndose –por suerte- retractado, y ahora había apoyado a Obama].

INGRESOS ADICIONALES. Algo interesante respecto de las remuneraciones de las y los asambleístas es que se les prohíbe percibir cualquier ingreso adicional por actividad remunerada (art. 158 inc. 2). No pueden tener otros ingresos por actividades que sus salarios como legisladores. Por cierto, esto es más difícil de legislar que de hacer cumplir, y bien difícil es además que esto se controle, pero me parece bien positivo que haya una norma que impida que, por ejemplo [como sucede con tantísima frecuencia en Argentina] los legisladores además sean miembros de variados directorios de empresas (muchas veces relacionadas con el Estado). Quizá no vendría mal una norma que prohíba que los legisladores y funcionarios queden inhabilitados para trabajar en grupos de presión (lobby), o en empresas que tengan relación con el Estado, y cierta regulación en esto. En enero, en la contratapa de Le Monde Diplomatique, leí (con escándalo) que Sarkozy planeaba llenarse de plata dando consejos y conferencias una vez que cese en su mandato. Obviamente, no me molesta que se llene de plata, sino que el paso por la función pública permita que gente se enriquezca por sus contactos, amigos y discípulos en el poder.

EL PODER EJECUTIVO.

El Poder Ejecutivo está compuesto por la presidenta o el presidente del Estado, la vicepresidenta o el vicepresidente del Estado, y las Ministras y los Ministros del Estado (art. 165 nCPE).
Respecto del sistema de elección del presidente, se ha modificado el sistema completamente. La anterior CPE decía que si ninguno de los candidatos obtenía la mayoría absoluta de votos válidos, el Congreso elegirá por mayoría absoluta de votos, en votación oral y nominal, entre las dos fórmulas que hubiera obtenido el mayor número de votos (art. 90 antigua CPE). Cabe aclarar que esta última cláusula que restringe la elección del Congreso a las dos fórmulas más votadas no siempre estuvo en la CPE, ya que, por ejemplo, en 1989, el Congreso eligió a la tercera formula más votada, proclamando presidente a Jaime Paz Zamora.
SISTEMA DE ELECCIÓN EN LA nCPE. En la nCPE, se establece un sistema muy parecido al que tenemos en Argentina desde 1994, de doble elección o doble vuelta, ya que para ser elegido Presidente en primera vuelta se requiere haber reunido el 50% más uno de los votos válidos (en Argentina basta con un 45%), o un mínimo del 40% con una diferencia del 10% en relación a la segunda candidatura. En Argentina se puso este piso teniendo en mente, entre otras cosas, la elección de Arturo H. Illía con el 25% de los votos (debido al altísimo porcentaje de votos en blanco, 18%, debidos a la proscripción del peronismo), pero en Bolivia el problema es mucho más frecuente, ya que lo normal era que la última decisión fuera tomada por el Congreso, ya que Evo Morales fue el primer candidato en muchísimo tiempo que superó el 50% de los votos (según wiki, es el 2° presidente boliviano que supera el 50%, el primero fue Víctor Paz Estenssoro, en 1960). De no haber un candidato que alcance estas condiciones, ya no es el Congreso quién elige, sino que se hace una segunda vuelta electoral, entre las dos candidaturas más votadas, y se elige el que tiene mayoría de votos. Una mínima disgresión: hay que ver que este sistema no elimina los problemas que puede suscitar una elección como la de Illía. Aún con segunda vuelta, podría haber un número grande de votos en blanco, supongamos, un 30%, y el presidente podría ser elegido por un margen mínimo y con un porcentaje de votos inferior al 40%, con la consiguiente debilidad que eso implica.

REELECCIÓN. Respecto de la reelección, se contempla la posibilidad de reelección por un periodo de manera continua (art. 168 nCPE), es decir que, pasado un periodo, pueden ser reelectos. La restricción es idéntica a la que tienen los asambleístas. Cabe aclarar que el texto original habilitaba la reelección por dos periodos, y después no habría posibilidad de una 4 elección (lo siento por Franklin D. Roosvelt, pero Menem hubiera tenido la ye-ye-elección), pero esto fue reformado en la Asamblea de Octubre de 2008, que modificó el proyecto original aprobado en Sucre en diciembre del 2007. Es una buena modificación, a mi criterio, aunque el debate sobre re-elección / democracia es bien interesante y da para mucho más.

INCOMPATIBILIDADES DE LOS MINISTROS. El art. 176 nCPE estipula, muy atinadamente, y en consonancia con lo que anota arriba respecto de los ingresos adicionales de las y los asambleístas, que para ser ministro parte de los requisitos son no ser directivo, accionista ni socio de entidades financieras o empresas que mantengan relación contractual o que enfrenten intereses opuestos con el Estado. Perdón, este post esta lleno de disgresiones: parece loco, pero hay que acordarse de que no muy lejos en el tiempo, tuvimos dos ministros de Economía puestos por la multinacional Bunge y Born, durante el primer gobierno de Menem, claro, los ministros Miguel Roig y Néstor Rapanelli. Que lindo, no? Completando esto, y en el capítulo relativo a las servidoras públicas y los servidores públicos, en el art. 238 inc. 2 se establece que no podrán acceder a cargos públicos electivos aquellas personas […que] hayan ocupado cargos directivos en empresas extranjeras transnacionales que tengan contratos o convenios con el Estado, y no hayan renunciado al menos 5 años antes del día de la elección. Algo también novedoso es la prohibición del nepotismo en el nombramiento de ministros, ya que otro requisito para ser ministra o ministro es no ser cónyuge ni pariente consanguíneo o afín dentro del segundo grado de quienes se hallaren en ejercicio de la presidencia o la vicepresidencia del Estado. También de esto hay muchísimos ejemplos: Jorge de la Rúa ministro de Fernando de la Rúa, Alicia Kirchner ministra de desarrollo social de Néstor Kirchner y de Cristina Fernández de Kirchner.

El análisis de las cuestiones relativas a la organización política en la nCPE las sigo en un post que ya tengo listo, pero cuelgo en dos días (era muy largo para ponerlo todo junto, me pareció).