La redistribución en un fallo de la Corte

El principio de la promesa (y la moral política liberal) parece dura e insensible a la situación de los menos afortunados, hasta que recordamos que la teoría (y la práctica) política liberal acepta la justicia distributiva como una meta de la acción colectiva, pero como una que deber ser perseguida por la colectividad como un todo, fundada en las contribuciones generales de todos los ciudadanos. La redistribución no es una carga que deba ser soportada al azar, ad hoc, por quienes acontece que se cruzan en sus caminos con gente más pobre que ellos. Semejante concepción, por muy espontánea y de buen corazón que sea, finalmente socavaría nuestra habilidad para planificar y vivir nuestras vidas como elijamos. FRIED, Charles. La obligación contractual. El contrato como promesa. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1996. Trad. Pablo Ruiz-Tagle Vial. P. 153.

Hoy estaba leyendo este muy buen libro de Charles Fried, y con este párrafo me acordé de un fallo de la Corte, en los autos Núñez de Zanetti, Mónica V. c/ Famyl Salud, que hace pocos días publicó La Ley. El fallo es del 9.9.08, y está disponible en la página de la Corte.

HECHOS. En este caso, la actora promueve una demanda contra Famyl Salud, empresa de medicina prepaga, reclamando la cobertura de la nutrición parenteral, prestación cubierta por el sistema normativo de salud (que incluye a las prepagas). Famyl no acepta la pretensión de la actora, dado que en el contrato que la vincula con la actora contiene una serie de exclusiones, entre las cuales encuadra la dolencia de la Sra. Núñez.

EXCLUSIONES. Las exclusiones que según la prepaga hacen que la actora no tenga razón en su reclamo, son 3: (i) operaciones no autorizadas por la legislación; (ii) lesiones autoprovocadas voluntaria o involuntariamente; (iii) lesiones causadas en maniobras delictuosas. En el caso, según se desprende del dictamen de la Procuradora Fiscal, ha quedado firme que la actora habría incurrido en las tres causales de exclusión, ya que su problema de alimentación se originó en una practica medicinal no autorizada, ya que fue hecha por quienes no ostentaban el carácter de médicos especialistas, a consecuencia de una maniobra abortiva.

¿POR QUÉ DEBE LA PREPAGA HACER FRENTE AL TRATAMIENTO? He leído el fallo 3 veces y la verdad, pienso que se trata de un caso difícil. Concretamente, la Procurada Fiscal argumenta que:

(i) El caso se debe tratar en el ámbito del respeto del derecho humano a la salud. Y en ese marco, dice que no hallaremos una solución valiosa a expensas de ese bien [la salud]cuya preeminencia axiológica resulta indiscutible.
(ii) La cuestión a debatir se centra en si el régimen normativo de las prepagas les impone suministrar la cobertura de las prestaciones obligatorias impuestas a las obras sociales, o si la empresa prepaga puede mediante el contrato de adhesión excluir alguna cobertura.
(iii) Siendo manifiestas las dificultades que deben afrontar los enfermos en estas circunstancias, deviene antifuncional que la prestadora -que cuenta con una infraestructura ad hoc-, se desentienda en lo inmediato de una carga que la letra de la ley le asigna directamente; y transfiera a la paciente la tarea de perseguir al Estado o a terceros, en busca de satisfacer su apremiante e impostergable (…) frente a la muerte segura que sobrevendría de suspenderse el suministro, y dado el pronóstico ominoso en cuanto a las probabilidades de subsistencia de esta persona, entiendo que su prestadora de salud, por su superioridad estructural y sus finalidades propias, debe hacerse cargo aquí y ahora de sufragar el único medio posible para el mantenimiento de la vida (arg. Fallos: 328:1708 consid. 10). Mi convicción íntima es que la prudencia impone, en este caso -vuelvo a subrayar- de particularísimas características, asegurar la continuidad de la provisión a través de "Famyl S.A.". De lo contrario, y al decir de esa Corte, todos los principios superiores que rigen la materia no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas, vacías de operatividad (Fallos: 329:2552).
(iv) Tratándose de un contrato de adhesión, puede acudirse al régimen de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor. Sin embargo, y aún aplicando el principio favor consomatoris, la Procuradora no encuentra que las exclusiones constituyan cláusulas abusivas. Sin embargo, estimo que -juntamente con esta consideración de tipo conceptual-, el intérprete debe también tener en cuenta el interés implicado, la trascendencia, razonabilidad y consecuencias del recorte, en el contexto concreto que le toque juzgar.
(v) Juzgo extensible a esta causa el reconocimiento que hizo ese alto tribunal en torno a que la responsabilidad social de la empresa médica, entraña que se deba asegurar a los beneficiarios, más allá de las coberturas pactadas, aquellas legalmente establecidas -tal la requerida en autos-, en tanto ellas tiendan a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas.
(vi) como se señaló también en "Cambiaso de Nealón", ante la iniciativa personal del particular que se abona a un sistema de medicina prepaga o se afilia a una obra social, no le correspondería al Estado satisfacer la prestación en forma directa, sino vigilar y controlar que las prestadoras cumplan su cometido (v. doctrina de Fallos: 324:754, voto del Dr. Adolfo Roberto Vázquez). Asimismo, a partir de las líneas sentadas por V.E., particularmente en Fallos: 321:1684 y 323:1339, ha quedado en claro el mandato impostergable dado a la autoridad pública para garantizar el derecho a la salud -y a la vida- con acciones positivas, pero que ello es sin perjuicio de las obligaciones que corresponden -en lo que nos interesa- a las entidades de medicina prepaga.

FALLO DE LA CORTE. Haciendo suyo parte del dictamen de la Procuradora, la Corte, en un fallo breve con voto de E. Petracchi (según informa la página de CSJN), rechaza el recurso, y confirma la sentencia, esto es, el deber de la prepaga de solventar la nutrición parenteral de la actora. La interpretación que propone la demandada supone una restricción que no resulta, ni expresa ni implícitamente, del sistema impuesto por las normas nacionales citadas (ley 24.754 y resolución 201/02, Anexo II). Como bien señala la señora Procuradora Fiscal en su dictamen, el elenco de prestaciones contempladas no hace "acepción de etiologías" (o sea, no remite a la causa de las dolencias) como pretende la apelante. La entidad de medicina prepaga invoca, entonces, un régimen que no es el legal. Tampoco es —por otra parte— el convencional, según la exégesis que han hecho los tribunales de grado del instrumento de fs. 40/41, en conclusiones que no se revelan arbitrarias (cons. 5).

UN DETALLE NO TAN MENOR. En la causa ha quedado acreditado que el cónyuge de la actora posee 5 inmuebles, lo cual, según la Procuradora, no es más que un dato aislado que nada nos dice de las disponibilidades financieras, ni del volumen concreto del patrimonio, ni en fin, de su suficiencia en orden a la magnitud de dichos gastos.

MIS DUDAS. El fallo me deja con muchas preguntas. En una primera leída, debo reconocer que me pareció una barbaridad. Se dice que la actora tiene 5 inmuebles, pero que no tiene solvencia para afrontar el gasto. Se dice que la cláusula no es abusiva, pero que en atención a la derecho a la salud, que reviste un carácter fundamental, la cláusula debe ser desechada. Después de leerlo un par de veces más, el fallo me parece menos arbitrario. Lo que me sigue picando es la impresión, que no se me borra del todo, de que, de alguna manera, se responsabiliza a la prepaga por el mero hecho de tener más plata que la actora.

Por supuesto, tal vez la actora tenga 5 terrenos de escaso valor. Tal vez no tenga dinero para cubrir los costos del tratamiento. Pero me pregunto si es justo y ajustado a derecho extender la obligación de la prepaga más allá de lo pactado, aún en el marco de un contrato de consumo. Y si hay otra forma de invalidar cláusulas contractuales además de las que establece la Ley 24.240. Me pregunto además, si la materia en juego, en este caso el derecho a la salud, puede tornar lo no abusivo en abusivo. Y si el hecho de estar en cuestión el derecho constitucional a la salud hace que el ámbito del contrato se restrinja a la fijación del precio. ¿Las prepagas solo pueden poner el precio, y ceñirse al PMO? ¿Toda cláusula de exclusión es inválida?

Un buen argumento me parece el del considerando 5° del fallo de la Corte. La ley 24.754 no hace acepción de etiologías. De todas maneras, no me resulta convincente. ¿Es acaso el origen de las patologías una categoría sospechosa? La última oración del considerando parece sugerir la posibilidad de que exista un régimen convencional entre la prepaga y sus afiliados. Pero al mismo tiempo, parece que sistema de la Ley 24.754 marca una suerte de piso mínimo, a partir del cuál solo es posible una convención más benigna, y respecto del cual rige una prohibición de reforma para peor. Este camino me parece mucho más plausible que toma la Procuradora, que en mi opinión, recurre a argumentos sentimentales para fundar su dictamen, e incluye referencias a su íntima convicción.

Me quedan muchas dudas. Me parece que Fried proporciona un buen límite a la imposición de límites a la libertad contractual. No parece justo que por el mero hecho de cruzarse con alguien más pobre (que en el caso, posiblemente no es pobre) o con menos recursos, la prepaga deba hacerse cargo de cualquier práctica medicinal. Me parece que en este caso, el deber es del Estado, y no de la prepaga. El Estado es quien debe garantizar los estándares mínimos de protección de la salud, para todos. No creo que se pueda imponer a la prepaga un deber ilimitado, por cualquier tipo de problema de salud, con independencia de lo pactado (sin soslayar los límites que implica un contrato de adhesión para libertad contractual). Quizá haya que aplicar al caso una óptica horizontal de derechos humanos, pero no estoy del todo convencido (aún). Creo que es un tema bien complicado, e importante, para pensar más.

LINKS. El fallo de la Corte, acá.

Pedro Aznar. La Carne / No es una Pena?

Mi idea es en general, poner siempre posts que tengan ver con el derecho constitucional, la filosofía del derecho, la teoría de la democracia, y afines.

Hoy voy a hacer una excepción. Doy razones: (uno) Anoche fui con Inés a ver a Pedro Aznar. (dos) Fue uno de los mejores recitales de mi vida. (tres) Todas las canciones son muy lindas, pero hay dos que tienen además una letra impresionante. (cuatro) no hay más razones que esas, pero son suficientes, creo.

LA CARNE. Un tema impresionante. Está en el disco Aznar canta Brasil (2005). En el final, PA se colgó cantando, sin tomar aire, en un nota, más o menos un minuto [Mejor que Axl en el final de Don´t Cry]. La genté deliró. Increíble. La letra:

la carne más barata del mercado
es la carne negra
que va gratuitamente a la cárcel
y adentro de las bolsas de plástico
y va directo al sub-empleo
y acaba en hospitales psiquiátricos
la carne más barata del mercado
es la carne negra



NO ES UNA PENA? Un tema impresionante, de George Harrison. Originalmente se llamaba Isn´t It a Pity, PA le hizo esta versión en español, que está en el CD2 de su disco Quebrado (2008). Ayer me hizo emocionar mucho. Un poco de la letra:

No te pone triste?
no te da dolor?
la crueldad de unos con otros
la sombra del rencor.
Como a veces sin pensar
tomamos el amor
y no lo retribuimos
no te pone triste?
Las cosas llevan tiempo
no es fácil de explicar
cuando tan poca gente
ve al otro como igual.

Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad II

El control de constitucionalidad de las leyes basado en derechos se defiende a menudo señalando la posibilidad de que los procedimientos democráticos mayoritarios pueden producir resultados injustos o tiránicos. Y realmente pueden hacerlo. Pero eso puede hacerlo cualquier procedimiento que trate de resolver el problema de la decisión social a la luz de los desacuerdos sobre lo que cuenta como injusticia o tiranía. La práctica estadounidense de permitir que la Corte Suprema tenga la decisión última (mediante el voto de la mayoría de sus miembros) sobre cuestiones de derechos fundamentales ha producido en ocasiones decisiones tremendamente injustas (ciertamente decisiones a las que yo y muchos de mis amigos nos hemos opuesto por razones de justicia). Todo aquel cuya teoría de la autoridad atribuya a la Corte Suprema la competencia de tomar decisiones debe enfrentar la paradoja, de que la opción que él considera justa puede a veces no ser la opción que, según su teoría de la autoridad, debería ser seguida. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 294-295.

Reincido con Waldron, impresionado con la claridad de sus argumentos. Lo que me interesa especialmente destacar es el hecho, que Waldron patentiza, de que cualquier procedimiento es eso y solamente eso. Un procedimiento. Aún la más perfecta máquina para tomar decisiones, como la que imagina Wollheim (que, grosso modo, procesa los intereses de todos los integrantes del sistema, y emite decisiones teniendo en cuenta los grados de interés y la cantidad de votos en un sentido determinado; algo así como el voto con posibilidad de asignar prioridades a los candidatos en orden distinto al de la lista sábana que se ensayo en el año 2001 en Córdoba), solo nos da una respuesta.

Y esa respuesta, muy posiblemente, satisfaga a unos, y deje a muchos otros disconformes. Este es uno de los puntos más interesantes de Waldron. Por más buena fe, por más robusto y franco que sea el debate, siempre existe la posibilidad del desacuerdo. Esto es así porque así como la escasez moderada es una de las circunstancias de la justicia, el desacuerdo (y no el consenso) es una de las circunstancias de la política.

¿Qué quiere decir esto? Que la posibilidad de disenso, de desacuerdo, está siempre presente en el proceso de toma de decisiones en el ámbito de la política. Aun con los mejores argumentos, con las mejores intenciones, podemos disentir. De hecho, lo hacemos. Esto pareciera sumirnos en un relativismo extremo. En un escepticismo total. Porque tendemos a pensar que si aún las mejores y más favorables condiciones de debate y discusión no garantizan el arribo a un consenso, eso se relaciona con la inexistencia de una única respuesta correcta, y de allí el abismo hacia el temido emotivismo se encuentra a un paso.

Aclaración: en un comment Cristián F. me dice que, en verdad, cuando el participante P vota la opción p, y su opción no resulta la elegida, se encuentra satisfecho (según Waldron y Cristián F.) puesto que la participación en el procedimiento satisface su interés (mayor) en la toma de una decisión colectiva. Ahora queda más explicada la idea de Waldron. De todas maneras, creo que en esta parte, en la construcción del derecho a la participación como el derecho de los derechos es donde Waldron exhibe su costado más débil (Cap. XI, Derecho y Desacuerdos).

En otro capítulo de su libro Waldron habla sobre la irrelevancia de la objetividad moral, y dice que aún si hubiera una única respuesta o una mejor respuesta posible, no hay hasta el momento un método que nos garantice el arribo a esa mejor respuesta. Y por lo tanto, la objetividad moral, en el caso de existir, resulta irrelevante en el debate político, puesto que nadie tiene el método que asegura la corrección moral de la decisión. Pero, al mismo tiempo, el hecho de que la objetividad moral no sea relevante en el debate político no conduce necesariamente al total relativismo. El disenso en el debate político es independiente tanto de la objetividad moral, como de la moral en si misma.

Retomo ahora con el tema del control judicial de constitucionalidad. Dada la premisa de Waldron de que el desacuerdo es algo así como una constante (en el sentido matemático) en la discusión política, Waldron encuentra no solo antidemocrático, sino incluso, irrespetuoso con las voluntades de cada uno de los ciudadanos, el hecho de que la decisión final no sea conferida a quienes hemos elegido para que nos representen (mal o bien, pero esto es un tema relativo al procedimiento electoral, y no disminuye el valor que conferimos –o que pretendemos conferir- en una democracia a la voluntad popular).

Ciertamente, el control judicial de constitucionalidad viene a resultar una suerte de control final sobre la aplicabilidad de una decisión tomada por la Administración, o bien por el Congreso de representantes. Este control final, sobre decisiones que pueden ser muy importantes para la sociedad, como por ejemplo, si queremos tener este o aquel sistema electoral, si encontramos razones para perseguir penalmente conductas determinadas, y muchas otras, queda en muchas casos, y es susceptible de quedar, en la gran mayoría, en manos del Poder Judicial. Y sobretodo, en la cabeza del mismo, en el último tribunal, es decir, la Corte Suprema.

Quisiera mostrar con contundencia esto. Tomada una decisión A por quienes nos representan, por quienes nosotros (mal o bien) elegimos, resulta que hay una instancia final de decisión, que no hemos elegido, la Corte Suprema, que es quien decidirá si debe hacerse A o si debe hacerse B. Si me apuran, diría que, respecto de ciertas decisiones, muy importantes, nuestro sistema es una suerte de aristocracia de clase, en el mejor de los casos, una aristocracia académica (como la de la Corte actual).

¿Pero estamos dispuestos a aceptar que respecto de cuestiones de todos los días, que afectan nuestra vida cotidiana (como por ejemplo, la posibilidad de ser detenidos por la policía sin causas, de ser obligados a declarar ante un comisario, de ser penados por un supuesto merodeo, de adquirir o conseguir anticonceptivos), tenga más valor la opinión de una persona X, que la nuestra? ¿Importa tanto si esa persona X es Zaffaroni, o si esa persona X es Julio Nazareno? Me dirán, claro que si, importa, Nazareno es impresentable, y Zaffaroni es un tipo serio, un jurista, un académico. Insisto: ¿vale más la opinión de Zaffaroni que la mía, la tuya, la de Juan, la de tu vecino, la del limpiavidrios, la del Homero de Viejas Locas?

Algunos pensaran que si. En ese caso, pienso que eso se contradice con el concepto más mínimo de democracia, que a mi criterio incluye necesariamente que cada ciudadano valga un voto. Creo que el control judicial de constitucionalidad (convencido por Waldron) tiene serios problemas democráticos, por así decirlo, puesto que implica, para un campo importantísimo de decisiones, un sistema aristocrático, en el que el voto de unos pocos (no elegidos por todos) hace la ley para todos. Igual, sigo pensando, y me cuesta muchísimo salirme de mi esquema controljudicialista.

PS: un detalle no menor es que el desacuerdo, según Waldron constante (en el sentido matemático) del debate político, no solo se da en el Congreso, en la Administración, o en la charla de café, o de barrio, o de club de bochas. También se reproduce en el seno del Poder Judicial. Muchas decisiones son tomadas 5/4, hoy en día 4/3, lo que habla de que aun en esta suerte de elite de decisión los desacuerdos de los ciudadanos y sus representantes también se da…. Lo que, en mi opinión, hace aún más fuerte la crítica de Waldron al control judicial.

Excesivo Ritualismo. Un Caso Real

Este es un post para los que le gustan los casos reales. Se lo dedico a mi amigo Diego J. y a Pablito C., partícipe involuntario. También al querido Dr. Flores, y sus míticos ateneos de derecho procesal en Cafeto.

Este es un caso que me pasó, que si bien gané (por así decirlo, en verdad ganó mi cliente), me quedé con serias dudas de la corrección de la resolución. El caso parecía un simple desalojo por comodato (y así fue). Con un oficial de justicia se constato que los ocupantes del inmueble lo hacían por un préstamo de la dueña de la casa, y demandamos.

PRIMER RIGORISMO. Resulta que cuando notifiqué la demanda, me olvidé de devolver el expediente, por lo cual la abogada de los demandados pidió la suspensión de términos. Lo que era correcto, claro. Pero hubo un problema. Si bien en el exordio (la intro del escrito) se presentaban los demandados, sucedió que el escrito fue solamente firmado por la abogada de los demandados, que seguramente estaba apurada y se olvidó de hacerles firmar, o bien, no tuvo tiempo de hacerlos venir a firmar antes de que venciera el término. Con esto quiero decir que la representación que invocaba era obviamente real. Solo que no lo hizo en los términos que la ley manda.

Por supuesto (o no tan por supuesto), el código procesal contempla esta clase de situaciones (art. 91), bajo el simple trámite de ofrecer una fianza (del abogado, lo que por lo menos en el foro de Córdoba se hace como un trámite más, y todo el mundo se presta fianzas entre sí). La abogada quizás por apurada, o por no conocer esta norma (lo que no creo, por que ya tenía varios años caminando los tribunales), no invoco esta admisión condicional, y tampoco ofreció la fianza, por lo cual, el tribunal no le hizo lugar a su pedido.

SEGUNDO RIGORISMO. A todo esto, yo tenía la cédula de notificación en mi poder, y llegado el día que vencía el término, minutos después de vencido el cargo de hora me presenté y pedí el decaimiento del derecho al no contestar la demanda (lo que en el Código Procesal de Córdoba, equivale directamente a obtener la sentencia de desalojo). Yo nunca me había enterado de la suspensión que había pedido la Dra. M. Habiendo pedido ya el decaimiento del derecho, a las 10.05 de la mañana, a las 11 de ese mismo día (es decir, con el plazo vencido por una hora), comparecieron, ahora si, los demandados, ratificando lo actuado por su letrada, y contestando la demanda. Días después, me enteré de todas estas idas y venidas. Y para mi sorpresa, la resolución del tribunal fue dar por decaído el derecho, y no admitir la contestación tardía (por una hora) de la demanda.

TERCER RIGORISMO. Obviamente, los demandados intentaron la impugnación del decreto, vía reposición (que es el único recurso que admite el CPCC de Córdoba durante el trámite de desalojo –no se admiten apelaciones durante el trámite), con apelación en subsidio. Nuevamente me sorprendí cuando el juez resolvió convalidar su resolución (a mi juicio excesivamente ritualista), rechazando la reposición, e imponiendo costas a los impugnantes. Hizo también el tribunal expresa aplicación de la norma que no permite apelaciones durante el trámite del desalojo (art. 515 CPCC), y le rechazaron la posibilidad de apelar en subsidio.

CUARTO RIGORISMO. Por cierto, la sentencia salió a favor de mi parte. Los demandados apelaron. Pero he aquí que la apresurada Dra. M. nuevamente jugo al límite con los plazos. El día que vencía el plazo para expresar agravios, según mi costumbre, mi secretaria (Mini) fue a la Cámara a presentar (si nadie se había presentado por los demandados) el escrito donde yo solicitaba la deserción del recurso por no expresar agravios en tiempo y forma. Ahí llegó a las 9.55, donde se entretuvo charlando un poco con Pablito C. A las 10.01, Pablito C. le puso el cargo a mi escrito. En eso Mini me habla para confirmarme que no habían expresado agravios los demandados, y que había presentado el escrito de deserción, cuando de repente empezó a gritarme que venía corriendo por el pasillo la Dra. M… La Dra. M, abogada de los demandados, presentó su escrito, y por más que pataleó, el cargo que le pusieron fue “10.01”, exactamente igual que el mío.

Ahora cabe aclarar que mis clientes eran muy humildes y realmente necesitaban la casa para vivir, por que vivían de prestado en otra, con muchos parientes. Ya estaban preocupados por que el juicio iba ya un año de duración. Y obviamente, una apelación, aun resuelta favorablemente a su parte, iba a tardar mucho. Ni hablar si la Cámara hacía lugar a la apelación de los demandados, que se fundaba en el excesivo rigor formalista que les había impedido contestar la demanda…(lo que para mi criterio tenia serias chances de ser acogido).

¿Qué hizo la Cámara? Ordenó una mínima investigación interna, de la que resultó que si bien ambos escritos habían sido presentados a la misma hora (10:01), el mío había sido presentado antes. Por lo cual, le daban por decaido el derecho a expresar agravios, por no hacerlo en tiempo oportuno. Por menos de un minuto. Luego llego la deserción del recurso.

Si bien estos rigorismos me beneficiaron, y creo que finalmente se hizo justicia (en términos callejeros), ya que los demandados habían abusado de la confianza de mis clientes, que le habían prestado la casa a unos conocidos que se terminaron quedando 10 años, el caso me parece de un rigorismo impactante. Creo que no he escuchado, de otros amigos abogados, un caso en que se configure tan claramente un excesivo ritualismo. De haber sido yo el juez, o la Cámara, hubiera admitido la suspensión de términos, hubiera admitido la contestación de la demanda, y más aún que todos los anteriores, al menos habría admitido la expresión de agravios (la dejaron afuera por menos de un minuto!!)

Respecto del estándar de exceso ritual, dijo la Corte Suprema en el famoso caso Colalillo (Fallos 238:550) que es cierto que esa prueba [agrego yo: al igual que el ejercicio de potestades procesales, tales como contestar la demanda, o expresar agravios] esta sujeta a ciertas limitaciones, en cuanto a su forma y tiempo, pues es exacto que de otro modo los juicios no tendrían fin. Que sin embargo, el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte.

Me parece que justamente a este caso le cabe como anillo al dedo la doctrina Colalillo. Por más que los demandados no tuvieran razón, se les privó de su derecho de ser escuchados por el Juez (de su día en la Corte, diría A. Gordillo). En verdad, se les privó, sin más, del derecho constitucional de la defensa en juicio, por la vía de un excesivo ritualismo.

Cito también un caso muy reciente de la Corte, de hace un año (9.X.07), en la causa Gallego, Carlos A. y otros s/ oficialización de lista, en el que se discutía si la presentación de una lista de candidatos veinte minutos después de vencido el plazo era o no válida. Las instancias anteriores entendieron que no era válida, y la Corte descalifica el pronunciamiento por arbitrariedad, y específicamente, por excesivo rigor ritual. Tengan presente que en este caso, la Corte descalificó un fallo por 20 minutos, y que en mi caso, dos de los 4 rigorismos (y a mi criterio, los más graves y soprendentes) que señalé tienen que ver con demoras en la presentación de un escrito, en un caso, una hora tarde, y en el otro, menos de un minuto.

Más allá de la satisfacción del éxito de ganar el caso, y obtener una solución para mi parte, me quedó un gusto amargo, el sinsabor de que hubo algo no del todo justo, algo demasiado atado a la letra fría de la ley. Como dice Gustavo Arballo, en su excelente post sobre Colalillo, dura lex no siempre sed lex.

LINKS

(i) El fallo Colalillo, que tomo de Gustavo Arballo
(ii) El post de GA sobre Colalillo.
(iii) Un trabajo sobre excesivo ritual manifiesto que encontré buscando en Google, de María Eugenia Vera Ezcurra, que parecía interesante, pero que no leí completo.

(iv) El fallo Gallegos no lo encontré disponible en internet, si alguien lo quiere me lo pide por mail y se lo mando.

El Debate Chomsky / Foucault. La tarea política (y científica)

Me parece que la verdadera tarea política en una sociedad como la nuestra es realizar una crítica del funcionamiento de las instituciones que parecen neutrales e independientes; hacer una crítica y atacarlas de modo tal de desenmascarar la violencia política que se ha ejercido a través de estas de manera oculta, para que podamos combatirlas. En mi opinión, esta crítica y esta lucha, son esenciales por distintos motivos: en primer lugar, porque el poder político va mucho más allá de lo que uno sospecha; hay centros y puntos de apoyo invisibles y poco conocidos; su verdadera resistencia, su verdadera solidez quizá se encuentra donde uno menos espera. FOUCAULT, Michel, en CHOMSKY, Noam y FOUCAULT, Michel. La Naturaleza Humana: justicia versus poder. Katz. Madrid. 2006. Trad. Leonel Livchits. P. 59.

Sin duda, estoy de acuerdo, no solo en teoría sino también en la acción. Creo que hay dos tareas intelectuales: una, a la que me referí, es intentar crear la visión de una sociedad futura donde impere la justicia; esto significa crear una teoría social humanista, basada, si es posible, en una concepción humanista y firme de la esencia humana, o de la naturaleza humana. Esa es una de las tareas. La otra consiste en comprender cabalmente la naturaleza del poder, la opresión, el terror y la destrucción en nuestra propia sociedad. Y sin duda, esto incluye las instituciones que mencionó [Foucault], así como las instituciones claves de toda sociedad industrial, a saber, las instituciones económicas, comerciales y financieras y, en particular, en el periodo que se avecina, las grandes corporaciones multinacionales (…). CHOMSY, Noam, en CHOMSKY, Noam y FOUCAULT, Michel. La Naturaleza Humana: justicia versus poder. Katz. Madrid. 2006. Trad. Leonel Livchits. P. 60.


He estado leyendo un librito, interesantísimo, que contiene el debate que se produjo, para la televisión holandesa, entre Noam Chomsky y Michel Foucault, en 1971. Realmente es muy bueno.

Una parte que me intereso, sobretodo, fue esta que transcribo, respecto de la tarea política, y las respuestas de Foucault y Chomsky sobre eso. Yo no se mucho, lo de Chomsky es super interesante, pero lo de Foucault me pareció, por así decirlo, revelador.

Este quizás no sea un post tan jurídico. Pero creo que las palabras de MF (nos) muestran una importante tarea, que pienso que la gente que se dedica a estudiar debiera tener en cuenta. Creo que la ciencia no es neutral. Además, tengo la fuerte convicción (y estoy lejos de decir algo nuevo) de que el derecho tiene mucho de político. De alguna manera, con esto, quiero reivindicar los (tampoco se como se llaman técnicamente) los estudios científicos críticos.

Creo que quienes estamos interesados por el derecho, por la justicia, por la participación, por la democracia, no podemos dejar de interesarnos por el fundamento de las instituciones y prácticas de nuestra sociedad, en la que, como dice MF, el poder político va mucho más allá de lo que uno sospecha; hay centros y puntos de apoyo invisibles y poco conocidos. Y creo que MF se refiere, con el poder político no solo al Estado, sino también a todos los centros formadores de políticas, como las grandes corporaciones. Conocer que hay realmente detrás de las instituciones que damos como neutrales es una tarea realmente importante, para pensar y repensar individual, y sobretodo, colectivamente, que es lo que queremos como sociedad.

Un poco el objetivo de este post es reivindicar, aunque obviamente ellos no me necesiten, trabajos como los de Roberto Gargarella, en La Justicia frente al Gobierno, y de Jeremy Waldron, en Derecho y Desacuerdos. Me paso, cuando empecé a leer estas críticas al control judicial de constitucionalidad, de pensar: ¿Pero si no tenemos esto, qué hacemos? ¿Quién nos protege de los legisladores? Y muchas veces, ante la incertidumbre, preferí lo viejo, lo que ya conozco. No es que tenga tomada una posición, pro-control o anti-control. Pero si creo que ahora no veo al control judicial como algo aséptico, que se deriva necesariamente de la Constitución. Dice Foucault que el poder político también se ejerce a través de la mediación de ciertas instituciones que parecerían no tener nada en común con el poder político, que presentan como independientes a este, cuando en realidad no lo son (p. 58).

Y creo que lo de Foucault me (y nos) alienta a tener un espíritu crítico, a tratar de ver lo mucho de no científico que hay en las ciencias, lo mucho de político que hay en el derecho. Y esa es una tarea que vale muchísimo la pena, aún cuando no tenga una mejor respuesta.

LINKS. El debate en inglés, acá. En español, la parte del debate que se relaciona con la política y la tarea científica, acá. Dos partes del debate, en youtube (parte 1, parte 2)

Waldron y los Derechos Atrincherados en la Constitución I. Dudas.

Incoporar un derecho en un documento constitucional atrincherado supone adoptar una cierta actitud hacia nuestros conciudadanos. Dicha actitud se resume mejor como una combinación de seguridad en uno mismo y desconfianza. Seguridad en la convicción propia de lo que se está proponiendo es realmente una cuestión de derechos fundamentales y de que la formulación concreta que se propone la recoge adecuadamente; y desconfianza implícita en su idea de que cualquier otra concepción alternativa que pudiera ser elaborada por los legisladores electos al año siguiente o dentro de diez años será probablemente tan errónea y estará tan mal motivada, que más vale que sitúe inmediatamente su propia formulación más allá del alcance de la revisión legislativa ordinaria. Esta actitud de desconfianza hacia los propios conciudadanos no encaja demasiado bien con el aura de respeto por la autonomía y responsabilidad que transmite el contenido sustantivo de los derechos atrincherados de ese modo. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 264.

Interesantísimo el análisis de Waldron. Muestra (o pretende mostrar) como detrás de la actitud liberal y progresista que implica el reconocimiento de derechos en la cartas de derechos o constituciones hay, quizás escondida, o quizás simplemente inadvertida, una importante dosis de falta de respeto a la autonomía de los ciudadanos, que resulta incompatible con los postulados en que se basan los derechos reconocidos (o como diría Waldron, atrincherados).

Me sorprende la claridad de la idea de Waldron, y aunque todavía no me he convencido 100% de lo que él dice, es un tema que estoy rumiando mucho. Al mismo tiempo, me vienen a la memoria otros casos donde el progresismo tiene que recurrir a estrategias incompatibles con sus postulados sustantivos. O que pueden parecer incompatibles, según la idea de Waldron. Y como no se, me pregunto si no existen otras formas de resguardo de los valiosos postulados sustantivos que pretendemos defender a través de estas estrategias, en términos de Waldron, irrespetuosas de la idea de autonomía personal que subyace a los derechos atrincherados.

Y acá doy ejemplos. Y se viene la afirmación polémica: los juicios de Nüremberg, los casos de los Juicios a la Juntas, los tribunales penales internacionales especiales…. ¿No violan acaso principios basiquísimos del derecho penal liberal, tales como el de juez natural, ley penal más benigna, nullum crimen sine lege, prescripción de la acción penal y otros?

No digo que a mí, a título personal, no me parezcan sumamente reprobables las acciones endilgadas a los jerarcas nazis, los militares durante el proceso, y la limpieza étnica en los Balcanes. De hecho, me parecen horrorosos y sumamente reprobables. Pero lo que me preocupa es como podemos “hacer justicia” (muy entre comillas) en esos casos, sin violar nuestras convicciones respecto de lo que es un juicio justo y constitucional, de los derechos de los imputados.

Leyendo el libro de C. S. Nino, Juicio al Mal Absoluto, encontré algunas explicaciones más que interesantes, que se relacionan con la flexibilización de algunas de estas garantías en razón de que los hechos de que se trata entran en la categoría de mal absoluto, y que ello excede nuestras categorías morales, políticas y jurídicas ordinarias. Dice Nino (pp. 37-38) que la adscripción de responsabilidad jurídica resulta también muy problemática. Algunas de estas dificultades pueden derivar solo de los problemas que mencionáramos cuando describíamos la adscripción de responsabilidad moral (…) Algunos de estos problemas jurídicos, principalmente aquellos que tienen que ver con la retroactividad de la ley y con la cuestión de la jurisdicción, se tratan de resolver apelando al derecho internacional (…) ¿Un tribunal internacional tiene la capacidad legítima de sancionar?

Pero siempre me queda un gustito amargo, pienso que no hubiera considerado que tales juicios eran juicios en el pleno sentido de la Constitución, si los delitos implicados, las situaciones, las personas, fueran otras, fueran simples criminales x. A lo mejor, alguien podría decirme que para casos excepcionales, soluciones excepcionales. Pero tampoco me deja del todo tranquilo. Tal vez simplemente es que la perfección no existe, y tratar de hacer justicia siempre implica meterse un poco en el barro (ya considerando que siempre la condena penal es un mal). Y la mejor respuesta posible sea simplemente, admitiendo que Waldron está en lo cierto, reconocer que todo lo que podemos hacer es esto.

De todas maneras, este es solo un ejemplo de cómo, en pos de defender los valores más importantes que consideramos consagrados en la Constitución, vulneramos la misma Constitución. Y creo que Waldron tiene razón respecto de que el atrincheramiento en constituciones tiene un sentido profundamente elitista y desconfiado de la autonomía de los ciudadanos. Pero me pregunto si existe una forma mejor de resguardar los derechos. No lo se.

Derecho de Acceso a la Vivienda Digna. Un caso. Posibilidades de efectivización.

Se trata de 40.000 personas estableciéndose en una finca privada, y la pregunta era si los ocupantes debían ser expulsados de la tierra y, en ese caso, de que modo. El Tribunal de Apelaciones había decidido que la responsabilidad del Estado hacia tales personas en situación desesperada incluía la obligación de asegurar de que el retiro de dichas personas fuera realizada de modo humano, lo cual requería, entre otras cosas, que se la retirase solo en la medida en que ellas tuvieran asegurado un lugar alternativo de alojamiento, En este caso, no existía alojamiento alternativo. Las personas que habían ocupado las tierras de modo ilegal no tenían a donde ir. Poniendo en balance el derecho de los ocupantes a la vivienda, y los derechos constitucionales de los propietarios, la corte encontró que los ocupantes se encontraban autorizados a permanecer en la tierra hasta que se hiciera accesible otro alojamiento alternativo. De todos modos, los propietarios no deberían ser perjudicados por el fracaso del Estado en el cumplimiento de sus obligaciones. Por tanto, el Estado se vio obligado a pagar los daños cometidos hacia los propietarios, de modo tal de compensar las pérdidas sufridas por aquellos hasta que se encontrase una solución de largo plazo (por ejemplo, a través de la expropiación de la tierra y la compensación a los propietarios conforme la legislación existente) … Lo que hizo la corte fue balancear los derechos de propiedad con el derecho a la vivienda, reconociendo ambos como derechos legítimos, y ordenando que se pague una compensación, con lo que se transfirió el peso del daño desde el tercero “incidental” hacia el principal responsable de la violación de los derechos sociales, esto es, el Estado. GLOPPEN, Siri. Sobre el derecho de resistencia en contextos de privaciones severas. ¿Cómo debería reaccionar el Estado? En GARGARELLA, Roberto. El derecho a resistir el derecho. Miño y Dávila Editores. Buenos Aires. 2005, pp. 110-111.

La cita que transcribí relata un caso muy interesante, que fue resuelto por una Corte de Apelaciones de Sudáfrica, decidido el 13.5.05. Trata algunas cuestiones relacionadas con el derecho a la vivienda digna, y da algunas pautas interesantes para analizar casos de incumplimiento, por parte del Estado, de derechos económicos y sociales.

Me interesa el tema de la posibilidad de hacer efectivos los derechos sociales. Siempre me pregunto como se pueden hacer efectivos, y como pueden un particular o varios particulares acudir ante el poder judicial en busca de una solución. Al mismo tiempo, me preocupa como podría el Poder Judicial dar una solución que no solo respete el papel del Congreso, sino que al mismo tiempo, sea respetada por el Poder Ejecutivo.

Un poco había esbozado algo de esto cuando hice este post sobre las cláusulas programáticas. Siempre me pareció un paradigma de derecho de difícil ejecución judicial el derecho de acceso a la vivienda digna, probablemente porque tenía la intuición de que involucraría enormes cantidades de plata. Al mismo tiempo, debo reconocer que con el tiempo he ido variando mis opiniones hacia una mayor efectivización de los derechos económicos y sociales. En nuestra facultad se dice que el derecho de acceso a la vivienda digna se traduce en la protección del bien de familia, o en Córdoba, en la inembargabilidad de la vivienda única.

Pero algo que impresionó fue que un parcial de Derecho Constitucional, se les daba a los alumnos 5 opciones de derechos constitucionales, entre los cuales había uno que era programático. Y la “respuesta correcta” en ese parcial era el derecho de acceso a la vivienda digna. Me impresionó constatar que desde la cátedra se señale justamente a este derecho como uno que la Constitución garantiza de mentirita. Y que todo alumno que quisiera responder bien a esa pregunta debía señalar como programático al acceso a la vivienda digna. Me quedé pensando en esto varios días

Y unos días después, leí este texto de Siri Gloppen. Me pareció que muestra una excelente decisión que justamente trató de hacer efectivo el derecho a la vivienda, y muestra que los jueces tienen mucho más para decir que se trata de derecho que realmente no rige. Me impresiona sobre todo la creatividad de la solución, que no solo tuteló el acceso a la vivienda digna, sino también el derecho de propiedad de Modderklip, ya que obligó al Estado a reparar sus daños. El Estado es quien debe hacer efectivo y garantizar el acceso a la vivienda digna, y debe hacerse responsable cuando no cumple con su deber.

Me quedan algunas preguntas: ¿Puede un particular reclamarle al Estado que le de acceso a la vivienda digna? ¿Puede reclamarse al Estado por, por ejemplo, desviar fondos destinados a la creación de viviendas para solventar los gastos de Aerolíneas? ¿Puede peticionarse judicialmente que el Estado incluya una partida presupuestaria significativa para mejorar el estado del derecho a la vivienda digna? ¿Que derechos tienen los particulares que ocupan tierras fiscales desocupadas y se establecen en ellas, como sucede justamente muchas villas miseria, en la que una preocupación no menor es la precariedad de la situación jurídica de sus precarias casas? ¿Puede el Estado desalojarlas compulsivamente? ¿Existe, como reconoció la Corte Sudafricana en Moderklipp, un derecho al desalojo en condiciones humanitarias?

LINKS: el fallo Moddeklip, en inglés, acá.

PS: este es el texto del art. 58 de la Constitución de la Prov. de Córdoba: Todos los habitantes tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna, la que, junto a los servicios con ella conexos y la tierra necesaria para su asentamiento, tiene un valor social fundamental. La vivienda única es inembargable, en las condiciones que fija la ley.

Tickets, beneficios sociales y derecho procesal laboral

Hay algunas cuestiones interesantes en torno a los tickets, los beneficios sociales (como por ej. el rubro “comida” o “comedor” que se contempla en algunos Convenios Colectivos de Trabajo, como por ej. el CCT N° 40/89, de Trabajadores del Transporte Automotor de Cargas, a.k.a. camioneros).

BREVE HISTORIA. La ley 24.700, del año 1996, incorporó a la LCT el art. 103 Bis, que da el concepto de beneficios sociales, que son las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dineradas, no acumulables ni substituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por si o por medio de terceros, que tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. A continuación enumera una serie de beneficios sociales, tales como servicios de comedor (inc. a), vales alimentarios (inc. b) y vales alimentarios del tipo “ticket canasta”, o “luncheon ticket” (inc. c), ropa de trabajo, etc. Los vales del inc. c, podían hacerse con un tope del 20% de la remuneración de los trabajores incluidos en CCTs. Posteriormente, la Ley 26.341 derogó los incs. b y c del art. 103 bis de la LCT.

LOS TICKETS CANASTA Y VALES ALIMENTARIOS. La ley 24.700 permitió a los empleadores pagar una parte de los salarios de los trabajadores, casi en negro, o por lo menos, en un gris bastante oscuro. Es decir, los trabajadores realmente percibían el salario, pero sobre esa porción que se entregaba en tickets, el empleador se eximia de hacer aportes previsionales. Obviamente, ello redundaba (y todavía lo hace, ya que la Ley. 26.341 prevé un sistema escalonado de reducción de los “beneficios sociales”), en perjuicio de los trabajadores, puesto que esos montos no integrarían su haber jubilatorio, así como tampoco serían computables en la remuneración a tener en cuenta en los casos de despido (y de acá surge mi interés sobre el tema).

EL CARÁCTER NO REMUNERATORIO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES. Del texto del art. 1 de la Ley 24.700 se desprende que los vales alimentarios y tickets canasta son no remunerativos, no dinerados, no acumulables ni substituibles en dinero. Como recién decía, ello implica que no cuentan para las jubilaciones ni para las indemnizaciones laborales. Ahora bien, resulta que existe un Convenio de la O.I.T., el N° 95, relativo a la Protección del Salario que, por el art. 75 inc. 22, tiene jerarquía supra-legal, y que dice en su art. 1° que el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Quizá hay algunos casos en que más discutible que puedan calcularse en efectivo algunos beneficios sociales, tales como la ropa de trabajo, o los cursos de perfeccionamiento (aunque, en verdad, no creo que sea muy difícil hacer los cálculos).

EL ART. 103 BIS / CONVENIO 95 OIT. En mi opinión, el 103 bis LCT está en contradicción con el Convenio N° 95 de la OIT, razón por la cuál debe prevalecer el concepto de salario amplio y protectivo de este último. Por ello, creo que debería tenerse en cuenta, no solo para requerir, por parte de los trabajadores, que se hagan aportes previsionales respecto de estos beneficios, sino incluso en la remuneración que se considera para tarifar las indemnizaciones por despido y otras del derecho laboral.

LANDRIEL, MARCELO A. C/ ROUSSELOT ARGENTINA S. A. En este fallo, del 18.3.08, publicado en LL, la Cámara Nacional del Trabajo, Sala V, se reconoce a los tickets el carácter remuneratorio y en consecuencia, a los efectos de cuantificar los rubros indemnizatorios que prosperaron deberá en cada caso adicionarse la incidencia de las sumas percibidas por los demandantes en concepto de "tickets" (Cons. 4).

ALGUNAS DUDAS. ¿Qué pasa con los otros beneficios sociales, como servicios de comedor, ropa de traabajo, o cursos de capacitación? En mi opinión, estos beneficios sociales son exactamente iguales que los tickets canasta, ya que son salario en los términos del Convenio 95 OIT, pero hoy en día no cuentan a los fines previsionales ni indemnizatorios, deviniendo esta situación inconstitucional. Por ende, deben contar a los fines remuneratorios. Máxime cuando en algunos convenios se establece un monto diario “x” por el concepto “comedor”.

MÁS DUDAS. INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO Y FALLOS ULTRA PETITA. También me pregunto si, teniendo en cuenta la doctrina de la Corte que admite la posibilidad de declaración de inconstitucionalidades de oficio, ante una demanda por despido, el Juez Laboral podría de oficio declarar la inconstitucionalidad del carácter no remunerativo de los “beneficios sociales”, aun cuando el trabajador no lo haya solicitado. Por cierto, con ello no alcanzaría, ya que si el trabajador consideró que la remuneración sobre la que debe calcularse su indemnización por despido es de $ 10, no podría el juez tomar una base de $ 12. De todas maneras, y afortunadamente, por lo menos en Córdoba, el Juez del Trabajo tiene la posibilidad de fallar ultra petita, por lo cual, en este caso, mediante la conjugación de la inconstitucionalidad de oficio con la posibilidad de fallar ultra petita, y calcular así la indemnización con la base de $ 12, en beneficio de los intereses del trabajador.

OTRAS DUDAS. SI NO SE PLANTEO EN LA DEMANDA, ¿PUEDE EL TRABAJADOR INTRODUCIR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS TICKETS NO REMUNERATORIOS EN OTRO MOMENTO PROCESAL? Este tema ya me parece mucho más espinoso.
En mi opinión, la única chance del trabajador (o de su abogado) es introducir el tema en los alegatos. Por cierto, con escasas posibilidades de éxito. He recogido otras opiniones amigas:
FranG apoya mi opinión, respecto de que la única posibilidad es introducirlo en los alegatos.
Carlitos M, previa consulta a su jefe, dice que el trabajador, si no operado la prescripción, podría introducir un nuevo reclamo por diferencia indemnizatoria. En mi opinión, corre serios riesgos de ser vencido en una excepción de litis pendencia. Pero teniendo en cuenta que el trabajador difícilmente afronte las costas del proceso…
Marcelo Z (opinión autorizada) dice que el reclamo no puede ser introducido en los alegatos, ni mucho menos en una nueva demanda. Además, que ningún juez se atrevería a usar el combo ultra petita + declaración de inconstitucionalidad oficiosa. Y que de todas maneras, aún planteado en la demanda, tiene escasas posibilidades de éxito. Coincido en el pronóstico, pero me gustaría que no fuera así.
LINKS. El fallo de la CNAT Landriel, acá.

Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad I

La impresión que uno tiene a menudo de los análisis que intentan legitimar el control de constitucionalidad es que el juez es un sujeto moral elevado que delibera sosteniendo concepciones de principios, mientras que el demos y sus representantes se quedan embobados en la fase de articular sus intereses sórdidos y sus miserables prejuicios. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga.

No sé mucho de esto, pero el tema del control judicial de constitucionalidad, en particular, sobre las razones a favor y en contra de que sean los jueces quienes tengan la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes emanadas de los poderes más representativos como el Congreso o el Poder Ejecutivo, pero sin duda me parece uno de los debates más interesantes del derecho constitucional.

La mayoría de la doctrina nacional simplemente da por hecha la facultad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad de las leyes. Esta facultad no deriva de la Constitución, pero se considera que proviene del propio concepto de supremacía constitucional, que se extrae del art. 31 CN, a los que hoy hay que sumar el 75 incs. 22 y 24 de la CN. Además, esta facultad está contenida en el art. 3° de la Ley 27 [que, dicho sea de paso, también es utilizado por quienes sostienen la facultad de los jueces de declarar inconstitucionalidades de oficio, pero es otro tema, tal vez que toque en otro post]. La argumentación de la supremacía constitucional y de su derivación en el control judicial de constitucionalidad fue expuesta por el Juez Marshall, en el famoso caso Marbury vs. Madison.

Hasta acá lo muy conocido. Lo no tan conocido, o lo no tan explicado, y tanto menos debatido [por lo menos en la UNC, donde estudié y sigo estudiando…] es el por qué los jueces tienen este control de constitucionalidad. Creo que Roberto Gargarella es de los pocos que en Argentina se ha ocupado del tema, y de las dificultades contra-mayoritarias del control judicial, dando las razones históricas de la atribución de este (enorme) poder a los jueces.

El tema da para muchos análisis, pero en primer lugar creo que la frase de Waldron recoge, con mucha claridad, una intuición que tenemos los abogados y teóricos del derecho, por lo menos antes de ponernos a revisar las razones del control judicial. Pensamos que los jueces son quienes nos van a salvar de los venales y corruptos, o cuando menos, estúpidos, legisladores.

Por mi parte, pienso algunas cosas: (i) Como para empezar, digamos que de algún modo, somos del mismo “gremio” que los jueces y, en general, del mismo estrato social, lo que nos permite identificarnos con ellos como representantes. Un problema es que los jueces resuelven los conflictos de toda la sociedad, y no han sido elegidos por ello, y cuentan con escasa legitimidad política; (ii) Hay una importante cuota de elitismo en esta intuición nuestra. Jueces, profesionales universitarios, elegidos (en el mejor de los casos) mediante un procedimiento meritocrático, por sus capacidades intelectuales, seguramente son mejores que diputados y senadores, que muchas veces resultan elegidos por su capacidad de armar redes de punteros y distribución de bolsones de comida, suponemos muchas veces.

Me hago cargo de la intuición que Waldron explicita, y creo que antes pensaba así. Hoy puede decir que, en mi opinión, es equivocada, y la repudio, enfáticamente. Como dice Waldron, resulta absurdo partir de una visión optimista de los jueces y al mismo tiempo, de una visión pesimista de los legisladores. Pero el tema da para el debate.

DEBATE EN LOS COMMENTS.

(i) Seba S dice que si hubiera seguridad jurídica, no cuestionaríamos que los jueces ejerzan el control de constitucionalidad. No estoy de acuerdo, creo que la crítica de Waldrón al control judicial excede la cuestión de la seguridad jurídica. Aunque quizás lo que Seba quiera decir se refiera a la ausencia de seguimiento de sus propios precedentes, por parte de la CSJN, entre muchos otros casos, en materia de tenencia de estupefacientes, y en otro que me interesa particularmente, en la extensión del resarcimiento en casos de responsabilidad del Estado (Motor Once ≠ El Jacaranda). Sobre el tema del seguimiento de los precedentes, ultra recomendado el trabajo de Juan González Bertomeu, acá.

(ii) Juan M plantea algo interesante, que la principal objeción a que los jueces tengan la ultima palabra debe ser normativa. No pasar por andariveles descriptivos. Por un lado, la discusion pierde, al menos para mi, interes teorico. Por otro lado, queda la posibilidad de contrastar siempre a la AGD que las masas democraticas no actuan en base a la razon. Creo que es un buen punto, y es para seguirlo discutiendo. Creo que de todas maneras, la objeción de Waldron es normativa, y no descriptiva. Pero da para más largo.

(iii) Con Juampi J estuvimos debatiendo por MSN, pero básicamente su opinión pasa por tres puntos: a. para Juampi el problema se relaciona, mayormente, con la falta de independencia judicial. b. y también con la imposibilidad de controlar las decisiones del Congreso (digo yo, igual que las decisiones de la Corte), objetando la representatividad del sistema representativo. c. y su oposición al control de oficio de constitucionalidad.

PS: respecto de optimismo sobre jueces y pesimismo sobre legisladores, doy ejemplos en contrario: J. S. Nazareno, juez; María R. Servini de Cubría, entre muchos otros jueces dudosos. Legisladores, un poco me costó pensar, y un poco darían para una polémica que no me interesa tanto. Pero hay.

PS 2: Más sobre la jueza Servini que Cubría, gracias a su reciente y mediática cautelar en contra de Google y Yahoo, en el blog de Alberto Bovino, y en el blog que creo AB para juntar todo lo que anda dando vuelta en internet sobre la jueza baru budu budía.

Cláusulas Operativas y Programáticas

La teoria sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley especialmente reglamentaria de la cláusula, esta no tiene vigencia (...) Estamos en contra de esta calificación de ciertas cláusulas constitucionales porque entendemos que es una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales mal expresada, ya que para justificar una orientación de política legislativa se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la cláusula por medio de un argumento -la cláusula solo tiene vigencia cuando se dicte ley al efecto- que es violatorio de principios jurídicos básicos y, en última instancia, que implica conceder cierto grado de poder constituyente al Poder Legislativo (...) El concepto de cláusula
constitucional no solo vulnera los principios constitucionales elaborados por la Corte desde su origen; atenta contra la jerarquía de normas constitucionales (...) PINA, Rolando E. Cláusulas Operativas y Programáticas. Astrea. Buenos Aires. 1973.

Interesante la argumentación. Un viejo monstruo del derecho constitucional, que esperemos sea prontamente archivado. Las teoría de las cláusulas operativas, típicamente, muchas de las del art. 14 Bis, como por ejemplo, el acceso a una vivienda digna, ha sido utilizada muchas veces para justificar la postergación y la mora del Estado en la garantía de los derechos llamados de segunda generación, o derechos económicos y sociales. Hay muchas razones para impugnar esta teoría:

1. No surge de la Constitución Nacional. En verdad, parece ser una forma de echar por la ventana aquello que se dejó entrar por la puerta del 14 Bis.
2. Se basa en el presupuesto de que los derechos económicos y sociales implican un mayor costo presupuestario que los derechos civiles y políticos. No digo nada nuevo, pero habría que ver cuanto cuesta hacer una elección. Mucho, si incluímos los gastos en campañas electorales (reales). No creo que sea una excusa la afectación de partidas presupuestarias para que los jueces dejen de actuar. Quizás si hay otras buenas excusas, pero no estas.
3. Es una forma de pasivismo judicial. Ante un problema que quema en las manos, los jueces se desentienden acudiendo a esta clase de teorías, como también lo hacen muchas veces acudiendo a las cuestiones políticas no justiciables.

Yo también estoy en contra de la teoría de las cláusulas programáticas. Ojala el tema de las cláusulas prográmaticas y operativas deje de ser un tema clave del derecho constitucional, y pase a integrar la bolilla de derecho constitucional en Historia del Derecho.

NOTA AL PIÉ. En la Constitución (y creo que esta distinción también podría aplicarse a otras normas) hay, según una teoría, algunas cláusulas que son directamente aplicables, como por ejemplo, el derecho a circular por el territorio nacional, a comerciar libremente, a ejercer la profesión, etc. Pero, habría otras (con un sospechoso contenido económico social) que no serían directamente operativas, sino programáticas, es decir, que aunque están en la CN, no valen, hasta que el Congreso no las reglamente. Típicamente, entre las prográmaticas, el acceso ala vivienda digna, la participación de los obreros en la ganancia de las empresas (si, realmente, son derechos constitucionales).

DEBATE EN LOS COMMENTS. (i) Diego J resaltó el punto que me parece más fuerte en contra de la teoría de las cláusulas programáticas, como les llama Pina, que es justamente por encima de la constitución encontramos una teoría que dirime qué normas son vigentes y qué normas no lo son... (ii) Respecto del caso Badaro, creo que es un buen antecedente, y que la Corte ha hecho bien las cosas, me gusta que le haya dado tiempo al Congreso, y que ante el incumplimiento actúe. (iii) Gerchu B se preocupa, entre otras cosas, por la poca seriedad que implica una teoría como la de las cláusulas programáticas. Coincido en eso, y digo que la teoría es una forma, sutil y refinada, de crear un subterfugio para no cumplir con el mandato constitucional, que si lo tomaramos en serio, no permitiría que los poderes públicos no den aunque sea un mínimo de cumplimiento a derechos constitucionales como los del 14 bis.

Primer Post

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