La mejor explicación de estos desacuerdos persistentes es que las cuestiones de las que la sociedad se está ocupando son en si mismas cuestiones muy difíciles, entonces no tenemos ninguna justificación para considerar el predominio temporal de una u otra parte en el desacuerdo como ejemplo de precompromiso pleno y racional por parte de la sociedad en su conjunto. En estas circunstancias, que, como ya dije, son las circunstancias de la política, debemos simplemente dejar de lado la lógica del precompromiso y debemos dejar que los miembros de la sociedad resuelvan sus diferencias y cambien de opinión en la toma de decisiones colectivas con el paso del tiempo lo mejor que puedan. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 322.
Sigo con algunas cosas interesantísimas que dice Waldron. En este caso, Waldron da su respuesta al problema generacional de la constitucionalización.
Vanossi recoge el dato de algunas constituciones que establecían un mecanismo de actualización generacional, ordenando que la Constitución se reforme necesariamente (en la Constitución de Polonia de 1921, art. 125, cada 25 años; en las Constituciones de Portugal de 1933 y 1951, art. 176, cada 10 años, reducibles a 10 por la Asamblea Nacional). Desconozco si este tipo de disposiciones se cumplieron, y Vanossi tampoco cuenta nada de esto.
Siempre me pareció un poco raro esto de que la Constitución que los constituyentes del ´53 o los padres fundadores nos dieron tenga que regir para nosotros, para nuestra posteridad, para nuestros hijos.
Hay varias teorías que intentar justificando la vigencia de la Constitución aún cuando haya pasado tanto tiempo que nadie de ese pueblo cuya representación invocan los constituyentes este vivo. Pero me parece que la objeción de Waldron es más que importante.
LO TRADICIONAL. Me pregunto si hay alguna razón verdaderamente suficiente para regirnos por lo dispuesto por generaciones anteriores, en esto que consideramos la norma fundamental de nuestro pueblo. No la encuentro. Una vez, un gran profesor me dijo: la tradición es muy importante, pero no siempre es oponible a otras razones de peso, o algo así. Quiso decirme que la tradición no es una carta de triunfo. Me costó entenderlo (se trataba de un contexto sensible para mí), pero creo que es absolutamente cierto. Y creo también que las razones de fondo que se dan para la vigencia ilimitada de la Constitución se relacionan muy fuertemente con lo tradicional.
¿CONSTITUCIONES CON FECHA DE VENCIMIENTO? Ahora bien, tampoco sé si me convencen del todo estas constituciones con fecha de vencimiento como las que reseña Vanossi, que lo hace refiriéndose a las cláusulas pétreas, que yo diría son algo así como categorías sospechosas (tomándome las licencias del caso). Además, me provoca muchas dudas la utilidad, y la posibilidad de efectivo cumplimiento de este tipo de cláusulas.
REFORMAS CONSTITUCIONALES Y MOMENTOS CONSTITUCIONALES. Las reformas constitucionales requieren de muchísimo acuerdo político, que no se consigue fácilmente, y me parece algo difícil que los partidos estén un año antes planeando los puntos de reforma, pero sobretodo, que tengan algunos acuerdos tales como para reformar exitosamente la constitución. Al mismo tiempo, me causa perplejidad que tengamos que acudir a teorías de los momentos constitucionales (como la de Bruce Ackerman) para justificar cambios en las constitución material, concepto que justamente se contrapone al de constitución en el sentido del constitucionalismo clásico (quiero decir: constitución material es justamente un concepto al que acudimos para justificar reformas constitucionales sin el procedimiento de reforma previsto en la Constitución).
Me parece que sería deseable que la Constitución realmente exprese y contenga acuerdos básicos alcanzados por la sociedad en un momento determinado, y no que tengamos que acudir al art. 33 CN, (aunque hoy en día este recurso es menos usado, gracias a la incorporación de los tratados de derechos humanos a la constitución), o reinterpretar, sobreinterpretar o recontra-interpretar la frase due process of law de la Constitución de los EE. UU.
¿Y ENTONCES QUÉ? La crítica de Waldron se inserta en su más general oposición a la constitucionalización de derechos. Como muchas veces me pasa con Waldron, creo que sus ideas son más que interesantes, pero al mismo tiempo me dejan una pregunta picando: ¿entonces, si no tenemos esto, qué? Descreo de las cláusulas pétreas temporales (en este caso puntual, más por inutilidad que por elitismo), pero tampoco creo que sea valioso una rigidez constitucional tal que haya un abismo entre la constitución material y la constitución formal.
Quizás lo peor es que no se permita una discusión franca y abierta sobre los temas que la sociedad considere importantes, remitiendo todo a una discusión sobre la interpretación de lo que la constitución (o lo que los jueces o los constitucionalistas dicen que la constitución dice).
No tengo una respuesta que resuelva el dilema. Si creo que hay que tratar de pensar sobre una forma de constitucionalizar derechos que haga de la constitución algo tan ficticio o manipulable y, sobre todo, que no sea tan obstructiva del debate.
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