(Des) Igualdad de Género I: Servicio Doméstico

Que es preocupación fundamental del Gobierno provisional de la Nación, reiteradamente expuesta, mejorar en lo posible las condiciones de vida y de trabajo de toda la población laboriosa del país sin excepción; Que dentro de ese orden de ideas, debe ampararse a aquellos sectores cuyas reivindicaciones y necesidades fueron hasta ahora olvidadas o desconocidas; Que en tal situación se encuentra el personal que presta servicios en las casas de familia, realizando una tarea que por su naturaleza y extensión, merece ser incorporada a la legislación social; Que dicha legislación debe, al propio tiempo, asegurar el mantenimiento de un espíritu de recíproco respeto y de armonía que conjugue los intereses de empleados y empleadores, en beneficio del trabajador, del pleno ejercicio de los derechos de las amas de casa y de la tranquilidad de la vida doméstica. Considerandos del Decreto – Ley 326/56, de facto, que establece el Régimen del Servicio Doméstico.

Desde que empecé a interesarme mucho por el derecho, hay dos intuiciones, aparentemente desconectadas, que me dieron vuelta, y que hace un tiempo he unido. Una de esas intuiciones, hoy desechada por equivocada y superficial, es que en la Argentina no discriminamos a las mujeres. Hoy creo que estaba bien equivocado, y que no solo hay prácticas discriminatorias, sino también normas discriminatorias. Una segunda intuición es que los trabajadores del servicio doméstico son parias de las normas laborales, y tienen mucho menos derechos que cualquier otro trabajador. Hace un tiempo uní estas intuiciones, y afloró la obviedad de que estos parias del derecho laboral son estas parias, y que el derecho laboral consagraba una de las mayores (y más evidentes) discriminaciones contra las mujeres, que es el régimen del servicio doméstico.

Es notable el cinismo de los considerandos que acompañan el texto del DL de facto 326/56 que establece el Régimen del Servicio Doméstico. Luego de hablar de las necesidades olvidadas o desconocidas del personal de servicio doméstico, se despacha con un articulado que consagra régimen absolutamente discriminatorio, que tiende a mantener la situación de servidumbre en que se encontraban en aquella época las empleadas del servicio doméstico, y que todavía hoy subsiste.

Solo dos anécdotas, muy tristes, de ayer y hoy para ilustrar esto (que todos y todas conocemos): (primera) mi bisabuela era una persona muy bondadosa. Según las costumbres de la época, una familia del campo le dio una hija para que la criara, y según cuenta mi abuela, la trataba casi como una hija, pero parte, como una criada. Mi bisabuela estaba casi ciega, pero uno de sus pasatiempos era jugar a las cartas. Como vivía sola, solía hacerlo con esta hija-criada. Esta hija-criada siempre debía jugar de pié. (segunda) hace un tiempo me vino a ver un Señor X. Tenía problemas con su ex – empleada doméstica. Se despacho con discriminadoras expresiones, terribles. Y luego me comentó que le pagaba un sueldo equivalente a un tercio de la magra remuneración fijada para estas trabajadoras. También preguntó si el hecho de ser boliviana e indocumentada no implicaba algo favorable para su posición.

Quiero señalar algunas cuestiones muy muy injustas que contiene el régimen legal del servicio doméstico. Y quiero remarcar, reforzar, el hecho de que las trabajadoras del servicio doméstico son aún hoy el último orejón del tarro del derecho laboral. Y que nadie hace nada, y que en el 2008 se reformó mínimamente este régimen, pero nadie levantó la voz por este grupo de personas tan injustamente tratadas.

I. SUELDOS.

La Res. 3/08 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil fijo como salario mínimo, vital y móvil (SMVM), a partir de diciembre del 2008, la suma de $ 1240, y el SMVM por hora en $ 6,20. El régimen del servicio doméstico establece la división de estos trabajadores en categorías, y tomo como caso testigo la quinta categoría, esto es las empleadas domésticas no especializadas que gozan de retiro (esto es, no son cama adentro). Si trabaja 8 horas diarias, su sueldo (fijado por la Res. 1538/08 del Ministerio de Trabajo) es de $ 1.142 (aunque para trabajadoras por hora se fija en $ 8,70 la hora). El empleador y la trabajadora pueden, de común acuerdo, establecer una remuneración superior. Pero si, como comúnmente se hace, se paga lo que manda la ley, resulta que el sueldo de una trabajadora del servicio doméstico es de casi $ 100 menos que el de cualquier otro trabajador de cualquier otra actividad. Y es claro que el SMVM es tan magro que nadie puede vivir con él. Como si fuera poco, estas parias tienen un salario inferior al de todos los otros trabajadores en casi un 10%. La provincia de Córdoba tiene un régimen de categorías ligeramente distinto, pero tratándose de empleadas con retiro hasta las 15hs, el sueldo es de $ 1132,50, también inferior en $ 100 al SMVM.

Las resoluciones que establecen estos salarios tienen el sarcasmo de aludir a una política activa de redistribución de ingresos. Es discriminatorio que este grupo de trabajadores, históricamente conformado en su enorme mayoría por mujeres, tenga un sueldo inferior al propio SMVM.

II. JORNADA LABORAL – VACACIONES – LICENCIA POR ENFERMEDAD.

La normativa del servicio doméstico permite jornadas laborales superiores a las 8 horas, en especial la categorización de la Provincia de Córdoba. También se permite un tipo de jornada laboral propia de un régimen de servidumbre, que es la modalidad cama adentro. La trabajadora cama adentro no solo trabaja durante el día (todo el día) sino que además duerme en la misma casa de sus empleadores. Menciono solo un detalle que demuestra el sistema de servidumbre que establece el DL de facto 326/56: durante el reposo diario nocturno de 9 horas [no olvidar que el art. 197 de la LCT establece una pausa no inferior a 12 horas entre el cese de una jornada laboral y el inicio de otra] que concede la norma, el descanso del trabajador solo podrá ser interrumpido por causas graves y urgentes. Gentilmente, el decreto reglamentario 7979/56 nos aclara que causas graves que autorizan al empleador a interrumpir el descanso nocturno son las enfermedades, los viajes u otros acontecimientos familiares, claro, del empleador.

Respecto de las vacaciones, se establecen periodos en días hábiles, lo que considerando la costumbre de que las trabajadoras del servicio doméstico trabajen con la modalidad sábado inglés (hasta el mediodía o después del mediodía del sábado), implica que un trabajador de un año de antigüedad, amparado por la LCT tiene 14 días corridos de vacaciones, mientras que una trabajadora del servicio doméstico tendrá, con igual antigüedad, tendrá derecho a 11 días corridos. Para tener derecho a vacaciones, el trabajador de la LCT tiene que tener al menos 6 meses trabajados. La empleada doméstica, al menos un año completo.

Si el trabajador de la LCT se enferma, y tiene menos de 5 años de antigüedad, tiene derecho a licencia por enfermedad –paga- de tres meses, y si tiene más de 5 años de antigüedad, tiene derecho a seis meses de licencia paga, y estos plazos se duplican si el trabajador tiene cargas de familia. Cada enfermedad hace renacer el plazo de licencia paga. La trabajadora doméstica solo tiene derecho a enfermarse un máximo de 30 días al año. La atención médica necesaria es a su cargo. Si el trabajador de la LCT excede el plazo, tiene una reserva del puesto por un año; la trabajadora puede ser despedida, sin más trámite ni derecho a indemnizaciones (art. 6 DR 7979/56).

III. INDEMNIZACIONES POR DESPIDO.

Otro de los puntos en que la desigualdad es muy evidente e injusta es en materia de indemnizaciones por despido. El trabajador de la LCT tiene derecho a un mes de sueldo por año trabajado o fracción mayor a tres meses. La empleada doméstica no tiene derecho a indemnización si su antigüedad es inferior a un año. Si excede esa antigüedad, su indemnización será de medio sueldo por año trabajado. Exactamente la mitad que cualquier trabajador. A los fines del preaviso, el trabajador de la LCT tiene derecho a un mes si su antigüedad es inferior a 5 años y a dos meses si su antigüedad es superior a 5 años. La empleada doméstica tiene un preaviso de 5 días si su antigüedad es inferior a 2 años y de 10 días si antigüedad es superior a esa.

IV. RECLAMOS

Por último (y he pasado por alto una gran cantidad de pequeñas desigualdades que dan forma a este desigual y discriminatorio régimen), el sistema legal del servicio doméstico prevé un Consejo de Trabajo Doméstico, donde deberán acudir las trabajadoras a formular reclamos. Esto implica que las trabajadoras no hacen sus reclamos ante el juez laboral, sino ante un órgano administrativo, privándoselas así del derecho constitucional de acceso a la justicia. No solo tienen menos derechos, sino que además no pueden acudir a un juez en su defensa, sino que tienen que recurrir a un organismo administrativo. En Córdoba pueden acudir a la justicia, pero luego de pasar por una conciliación administrativa obligatoria (a la que ningún otro trabajador esta obligado).

Este es un pequeño catálogo de normas abiertamente discriminatorias en contra de un colectivo de trabajadores que se integra mayormente por mujeres, que intenta mostrar que hay mucho por hacer en materia de género, de discriminación de la mujer, de derecho de los trabajadores. Esta desigualdad viola todas las normas constitucionales en materia de igualdad, aún en las concepciones más débiles de igualdad, y debería ser derogada (y mientras declarada inconstitucional por los jueces) para poner fin a esta desigualdad e injusticia que afecta a tantas mujeres.

Casi Jueces de la Corte I: Ricardo C. Núñez

Sería un mal signo si en medio siglo no hubieran variado mis opiniones. RCN

Inaugura tentativa de nueva sección en este blog: Casi Jueces de la Corte. Siempre me interesó mucho la historia de la Corte, cómo llegaron los que llegaron, quién los propuso, por qué los propusieron, qué trayectoria tenían, que hicieron en la Corte, por qué renunciaron.

El primer casi juez es Ricardo C. Núñez (RCN), muy conocido penalista cordobés (por lo menos acá en Córdoba, hasta hace no mucho era EL autor de derecho penal que usaban los tribunales y se usaba en la facultad. Hoy ya no está tan en las alturas, posiblemente porque ya han pasado al menos dos generaciones de penalistas, y muchos de quienes hoy ocupan los cargos de titular de cátedra (casi los dueños de esas cátedras) no fueron discípulos directos de RCN. Cuando cursé Penal I (año 2000) el manual de Núñez era la bibliografía obligatoria sugerida en al menos dos de las tres cátedras, aunque me tocó estar en la cátedra C y cursara con el excelente profesor Carlos J. Lascano (h) (en ese momento Ministro de Justicia, se tuvo que ir por pedir que los jueces paguen el impuesto a las ganancias), que tenía su propio libro, hecho con todos los profesores de su cátedra.

Quizás la obra más famosa de Núñez, más allá de los manuales de parte general y parte especial, sea su monumental Tratado de Derecho Penal, de 7 tomos. Me acuerdo, cuando era más un niño que ahora, haber leído varias páginas de este tratado, que realmente estaba muy bien escrito, era muy ameno [no así los Manuales] y muy completo. Un libro que leí y me pareció muy bueno fue La acción civil en sede penal, en el que se mete en este tema, no tan sencillo, con mucha claridad.

Sabía que RCN había sido vocal del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Córdoba, pero el dato de que RCN fue un casi juez me lo pasó el amigo-blogueril VLPIANVS. La anécdota figura en el libro del criminólogo Luis Marcó del Pont, Núñez, el hombre y su obra, (que amablemente me mandó VLPIANVS) de la editorial cordobesa Lerner (la misma que editó todos libros de RCN), y de acá sacó casi todos los datos de este post.


I. NÚÑEZ EN EL TSJ.

Una cosa que me enteré, y que me cayó muy bien, es que RCN no era solo un gran y prolífico escritor de obras jurídicas, sino que también vivió el derecho, trabajando como juez, como asesor y como abogado. Me parece muy difícil la ecuación excelencia académica + excelencia profesional pero, al parecer, RCN pudo resolverla.

Desde 1940 a 1947 RCN fue Secretario de la Sala Penal del TSJ. En 1947 el gobierno de Perón interviene la provincia, incluyendo al Poder Judicial. El ministro de justicia de la intervención se presenta, y saluda a RCN, que lo deja con la mano extendida. Inmediatamente renunció, pero no le aceptan la renuncia, y lo echaron.

En 1955, después del derrocamiento de Perón, acepta el cargo de juez del TSJ. En 1958 es elegido Arturo Zanichelli, quien lo confirma en el TSJ. En 1960 renuncia por la intervención militar en la provincia. Después se arrepentiría públicamente, en su texto de renuncia al TSJ, de haber aceptado este cargo de un gobierno de facto.

De su actuación como juez del TSJ, dos cosas que me parecieron muy positivas: (una) para RCN la declaración del imputado tomada sin la presencia del abogado defensor era nula. Cuando la intervención militar de 1960 puso nuevos jueces en el TSJ, se volvió a aceptar que la presencia del defensor es “optativa” para el imputado. (dos) fue defensor de los trabajadores, y trató de poner coto a típicos abusos como la imposición de multas por parte del empleador (y la correlativa retención de los salarios del trabajador), y el no pago de las vacaciones no gozadas.

En su renuncia al TSJ reconoce que aceptar el cargo ofrecido por el gobierno de facto fue un error, y pide disculpas a los cordobeses por haber sido juez. Esto muestra otra cosa bien interesante, que es que RCN tenía una permanente autocrítica (como dice Marcó del Pont). No abunda en el poder judicial la autocrítica. Aplauso largo por esto.

II. ¿NÚÑEZ A LA CORTE?

Durante la dictadura de 1976/1983 le ofrecen ser juez de la Corte, pero no acepta. Otro cordobés, constitucionalista, acepta ese puesto, Pedro J. Frías. Los militares buscaron a RCN en el Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UNC, donde trabajaba, y no pudieron convencerlo y le insinuaron que le harían una “visita” en su domicilio, a lo que RCN les aclaró que jamás las botas pisarán mi casa.

Cuando Alfonsín fue elegido, se rumoreó, e incluso figuró en la prensa la posibilidad de que RCN fuera designado juez de la Corte. Pero Alconada Aramburu, Ministro de Educación y Justicia de Alfonsín, ofreció el puesto a Ítalo Luder, que había sido el candidato presidencial del PJ, derrotado por Alfonsín. Esto molestó mucho a RCN, quien afirmó que no puede utilizarse políticamente a la Corte.

Según cuenta Marcó del Pont, algunos penalistas cercanos a Alfonsín, como David Baigún y Jaime Malamud Goti, y algunos dirigentes políticos del radicalismo, como M. Teresa Merciadri de Morini (aquella que llego a la Comisión Interamericana por el Cupo Femenino) intentaron convencer a Alfonsín de que designara a RCN. Alfonsín respondió que durante la campaña la UCR había designado a otro penalista cordobés, José Severo Caballero, que también había sido vocal del TSJ de Córdoba (1963-1966, fue cesanteado por los militares), por sugerencia del vice-presidente Víctor Martínez (del ala más conservadora del radicalismo).

Respecto de la labor de la Corte, y de las condiciones que tenía que tener un juez, RCN tenía algunas curiosas ideas. Afirmaba que solo iría a la Corte si fuera acompañado de gente que ha aspirado a la República, que no iría acompañado de un civilista, porque las leyes civiles son leyes mezquinas, les hipócritas, y que la Corte debería estar integrada con hombres que dominen la casación y el recurso extraordinario, porque esos son los verdaderos juristas.

Marcó del Pont se lamenta de la designación de José S. Caballero (JSC), y que pesara más ser el abogado del partido que tener una trayectoria como la de Núñez. Cuando Carrió dejó la Corte, Caballero fue su presidente hasta 1989, en que renunció en medio del proceso de copamiento de la Corte por parte de Menem. Siempre son dudosos los contrafácticos, pero tengo la impresión de que me hubiera gustado más RCN en la Corte que JSC, quien votó en disidencia en el caso Sejean (que admitió el divorcio vincular), a favor de la constitucionalidad de la obediencia debida en el caso Camps (junto con Fayt, Belluscio y –sí, ay- Petracchi, y con la única disidencia del gran juez Jorge Bacqué), y en disidencia también en Bazterrica (donde se declaro la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal).

Si hiciera una selección de casi jueces de la Corte como aquella de Saber Derecho, creo que RCN sería un excelente stopper, quizás con alguna rusticidad – conservadora, pero sin duda un defensor comprometido de los derechos de los más débiles.

LINKS.

· La Cruzada de Núñez contra el derecho penal autoritario, ponencia de Carlos J. Lascano (h) al XI Congreso de Derecho Penal y Criminología, acá.

PS: tengo un par de nombre de casi jueces en mente, acepto otros!

Manuel Garrido y su renuncia a la Fiscalía de Investigaciones Administrativas

And in this corner, weighing in at eight hundred fifty pounds…Manuel Garrido.

Ayer renunció Manuel Garrido (MG) a su cargo de Fiscal de Investigaciones Administrativas (FIA). Hoy el tema es nota principal de la sección política de varios diarios. Leyendo el post de Gustavo Arballo sobre el KO técnico de los argumentos de Garrido sobre los que Righi puso en la controvertida resolución 147 / 08 de la Procuración General de la Nación, se me ocurrió otra cita boxística, y me acordé de Get In The Ring, aquel tema de los Guns N´Roses muy famoso tanto por los insultos que tenía, como porque el riff inicial era la cortina de las propagandas de Beverly Hills 90210. En la parte final del tema la voz de Axl imitaba a los anuncios previos a las peleas en los que se anuncia el peso del boxeador: 850 pounds es lo que decían pesar los GNR (hoy son 6 y Axl está bastante gordo, calculo que es un poco más), lo que equivale a 386 kg. Son pesos muy pesados. MG, jurídicamente, también.

En el largo texto de su renuncia, MG contesta y refuta muchos de los argumentos de aquella también muy extensa res. 147/08, y desenmascara lo que –creo- estaba disponible para ser leído por cualquiera: MG no es un político, sino un funcionario judicial, con ganas de hacer su trabajo, con ganas de investigar y luchar contra la corrupción (que es la tarea para la que está la FIA), y cuyas investigaciones molestaban y por eso se le recortaron las funciones. La Res. 147/08 no intentaba ordenar la tarea de los Fiscales (que es para lo que se supone que está, entre otras cosas, el Procurador General de la Nación), sino sacar del partido a un jugador bastante molesto y peligroso. Lo que técnicamente se llama una desviación de poder. Ahora voy con un breve punteo sobre lo más interesante que dice MG en su renuncia, que es mucho.

(A) ¿CUÁL ES LA FUNCIÓN DE LA FIA? LA GESTIÓN DE MG EN LA FIA. COMO QUEDA LA GESTIÓN LUEGO DE LA 147/08.

Hablando de las funciones de la FIA, MG toca tangencialmente un tema muy importante, que hemos charlado largo con Joaquín M: la realidad es importantes a los fines jurídicos. Dice MG que la Res. 147/08 se limitó a enunciar normas o algunos proyectos normativos y que no tuvo en cuenta otras realidades importantes, como las razones por las que la FIA fue creada y todavía existe, y el lugar que ocupa en el imaginario social, amén del contexto de impunidad de la corrupción en que su misión se desenvuelve.

La pregunta por cuál es la función de la FIA en el imaginario social no es trivial y, me parece, tiene un cierto valor jurídico. Absolutamente, decir esto es incurrir en la falacia naturalista, ya que paso del ser al deber ser. Pero, y esto es lo difícil de discernir, lo cierto que la realidad, lo que el imaginario social piensa que la FIA hace y debe hacer tiene algún valor [otra vuelta podemos discutirlo]. Y la miseria textualista (frase copyright de GA) de la Res. 147/08 la pasa por alto. Lo cierto es que la FIA es vista como la Fiscalía que investiga hechos de corrupción, o que debiera investigarlos. MG, durante su gestión, hizo coincidir el deber ser del imaginario social con la realidad de la actuación de la FIA. Y más allá de lo que diga el PGN, lo cierto es que es eso lo que molestó: la investigación de hechos de corrupción.

Una cuestión más, relacionada con los hechos y su influencia en las normas: MG dice también que la afirmación de que el cometido principal de la FIA es promover la investigación de posibles faltas disciplinarias de índole administrativo no se ajusta a tales extremos, y tampoco a la historia del organismo, cuyo sentido no fue precisamente la investigación de cuadros medios y bajos de la Administración Pública. La costumbre interpretativa de una ley, ¿es derogable? ¿Es posible que una resolución haga una interpretación contraria a la costumbre? Por supuesto, la 147/08 pasa por alto estas cuestiones, y simplemente pretende hacer borrón y cuenta nueva en materia interpretativa. En mi opinión, en principio, una costumbre interpretativa puede ser derogada por una ley, pero no por una norma inferior a la que la costumbre accede (utilizando acá el concepto civilista de accesión, en el que lo accesorio sigue la suerte del principal).

Por más que el PGN pretenda eludir la cuestión en la 147/08, presentando las funciones de la FIA como algo confuso, y que debía ser aclarado, esto no es lo que pensaba un tiempo atrás. MG cita un texto oficial de la PGN afirma que la modernización de la FIA (llevada a cabo durante la gestión de MG y de Righi al frente de la PGN) tuvo por objeto posicionar a la FIA como el órgano especializado, independiente y capacitado del Ministerio Público para la investigación de delitos cometidos por funcionarios públicos, particularmente aquellos que configuran el fenómeno de la corrupción. En parecidos términos nuestro país informó a la OCDE respecto de la implementación de la Convención contra el Soborno de Funcionarios públicos extranjeros. Pero, ¿esto no es lo contrario de lo que dice Righi en la 147/08? Es decir, la PGN saca la chapa anti-corrupción de la FIA a relucir cuando le sirve, pero cuando molesta le dice “no toque”.

Una cuestión no menor es como queda la FIA a partir de la Res. 147/08. MG lo dice con claridad, e incluso cita a Hacer la Corte, evocando la anterior destrucción de esta institución durante el primer gobierno de Menem, y equiparándola con el actual vaciamiento de la FIA: el cambio de rumbo que ahora se viene a consagrar deja mi gestión al garete, condenando a la FIA a un rol casi intrascendente que no coincide con las capacidades con las que se la dotó a costa de los contribuyentes.

(B) ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL INCOMPLETO Y CITAS ERRÓNEAS.

También señala MG que en el texto de la 147/08 hay un análisis jurisprudencial incompleto y que hay también citas erróneas. Puede pasar que haya un dictamen o una sentencia o un artículo con el derecho leído a medias. Eso es grave, pero puede pasar. Ahora bien, cuando hablamos de citas incompletas o análisis jurisprudenciales que omiten posiciones contrarias, cuando se pretende argumentar una decisión, hablamos de mala fe.

[Anécdota de mis épocas de peón jurídico: cuando era más niño aún, trabajaba en un estudio grande, dedicado mucho a las cobranzas. Recuerdo que había una secretaria de un juzgado, que estaba vacante, y en el que se turnaban semanalmente los otros jueces para firmar sentencia, que estaba emperrada con una interpretación de art. 622 CC completamente contra legem. En su obstinación, sacó un decreto, fundándolo con –solo- dos citas, una de JA y otra de ED. Como también soy un poco obstinado y me parecía improbable que un juez pudiera sostener tan extravagante interpretación, fui a la biblioteca de la Facultad a ver que decían esos tomos. Uno era un fallo del 40 –el art. 622 fue reformado en el 91-, que efectivamente sostenía la misma posición que la secretaria, y el otro, de ED, era sobre un caso de derecho tributario que no tenía nada que ver. Indignado, le rogué a mi jefe que apelaramos y me dejara pedir costas a la secretaria, y accedió, y en junto con el escrito acompañé fotocopia de la cita errónea. La cámara revocó, pero no quiso poner costas a la secretaria, pese al desconocimiento y a la mala fe que implica una cita errónea]

MG señala que la CSJN admitió el ejercicio directo de la acción pública por parte de la FIA, pese a las objeciones formales del PGN, en los fallos Argentino Ríos (Fallos 310:1510) y Cacciatore (Fallos 311:593). Esto fue omitido por Righi en la 147/08, cuando es evidente que por su función como PGN, y tratándose de fallos que se refieren directamente a la misma cuestión que la 147/08, no los desconocía.

Más grave me parece la cita del artículo de Fabián Canda, referido a la FIA, en la página 14 de la 147/08, sosteniendo la competencia en materia de investigaciones administrativas de la FIA. Righi omite aclarar que el autor del citado trabajo dice que la FIA es el órgano del Ministerio Público especializado en el estudio de las conductas administrativas, tanto desde el punto de vista administrativo disciplinario como desde el ángulo de los delitos contra la Administración Pública. Esto de las citas incompletas, además de nefasto, me parece poco inteligente. Es sencillísimo ir al artículo (o al tomo, como me pasó) para chequear si la cita es o no correcta, y …¡qué vergüenza descubrir que la cita es falsa o errónea o equívoca!

(C) LA FIA Y LOS SUMARIOS ADMINISTRATIVOS.

Mediante el dictado de la 147/08, se margina a la FIA a la función administrativa disciplinaria. Además de que la FIA no fue creada para esto, lo notable es la propia PGN venía negándole el ejercicio de esta función a la FIA, por el dictamen 190/99. Dice MG que se confina a la FIA al desempeño de una función que en la realidad se le niega desde hace diez años!!! [así, con tres signos de admiración, en el original].

(D) LA FIA Y LOS CRITERIOS DE COMPETENCIA. LOS CRITERIOS CONTRARIOS A LA PERSECUCIÓN PENAL.

También se denuncia la laxitud del estándar criterios contrarios a la persecución penal. Para evitar el accionar de la FIA, bastará simplemente con que el fiscal a cargo no diga nada. Algo de esto decía en un post anterior sobre el tema. MG también denuncia que tampoco surge de la resolución iniciativa alguna enderezada a verificar siquiera la regularidad de los criterios contrarios a la prosecución de la acción penal sobre los que se había planteado la controversia a dirimir. La mezquina labor exegética no fue acompañada de ningún tipo de examen sobre la corrección de decisiones que implicaron la falta de persecución penal o de evitación de las consecuencias de delitos sumamente graves.

(E) LAS SUPUESTAS VELEIDADES POLÍTICAS DE MG.

Finalmente, algo sobre los supuestos intereses políticos de MG, a los que, bajamente, aludió Righi, para desacreditarlo. Dice MG que tampoco sería conveniente que la amplia discusión que se halla pendiente –y que tarde o temprano seguramente tendrá lugar- se contamine siquiera con la sospecha de que deseo acumular poderes que no me corresponden o con la idea de que podría estar en busca de figuración personal. Y que su decisión también trasciende la campaña electoral que se avecina, en cuyo marco no deseo quedar envuelto, toda vez que mi trabajo siempre estuvo al margen de intereses políticos contingentes y respondió siempre a la idea de que la política anticorrupción se trata de una política de Estado –horizontal a todos los partidos políticos- que debe mantenerse y profundizarse en el futuro.

Cierro con la cita de Rui Barbosa que MG pone al final del texto de su renuncia, que me parece que habla a las claras de sus intereses y motivaciones en el ejercicio de su cargo, y en su renuncia: de tanto ver triunfar las nulidades, de tanto ver prosperar la deshonra, de tanto ver crecer la injusticia, de tanto ver agigantarse los poderes en manos de los malos, el hombre llega a desanimarse de la virtud, a reírse de la honra, a tener vergüenza de ser honesto.


LINKS

· Gustavo Arballo, sobre el KO Técnico de MG a Righi, acá.
· Alberto Bovino, charlando con MG sobre las razones de su renuncia, acá, y haciendo un mapeo de las reacciones en la blogósfera sobre el tema, allá. Y acá la excelente entrevista conjunta entre Gustavo Arballo y Manuel Garrido, en No Hay Derecho.
· El texto completo de la renuncia de MG, acá.
· Un breve análisis sobre la Res. 147/08 y sus vicios, acá, y más acá.

Pequeña Reseña de Grandes Blogs Jurídicos Argentinos

Recién llegado al mundo de los blogs de este lado de la barandilla, hace tiempo ya que sigo varios, muchos blogs, jurídicos y no jurídicos. En verdad hay muchísimas cosas interesantes que se dicen por ahí, y he ido incorporando muchos a mi lista de favoritos (que ya tiene varias sub-carpetas dentro de la carpeta “blogs”). Gran parte de estos blogs los he descubierto por los track-backs o enlaces desde otros blogs, por blogrolls de otros, y por comentarios de alguna gente en otros.

Se me ha hecho una costumbre revisar diariamente los blogs y ver que dicen de nuevo, o que discusiones se están dando. Y creo que muchos de los debates que se dan en estos blogs son super fructíferos e interesantes, y que invitan a pensar y a reflexionar sobre este fenómeno tan dinámico que es el derecho. La diversidad de miradas, de enfoques, de temas, y la posibilidad de cualquiera de su opinión, participe, exprese sus puntos de vista, con la sola fuerza de sus argumentos me parece más que valiosa.

En este post voy a tratar de hacer un road trip por varios blogs jurídicos, dejando para otra vez otros muchos blogs jurídicos de América Latina y de España que sigo. Ahí vamos!

1. SABER LEYES NO ES SABER DERECHO. También conocido entre los amigos como Saber Derecho o por sus siglas SL ≠ SD, este es uno de los blogs jurídicos más antiguos, ya que nació, según la partida de nacimiento que tengo en mis manos, el 14.4.05, es decir, hace casi 4 años. Tiene 426 posts y más de 2200 comentarios (esto es, una tasa de comentarios de 5,16 por post). Los blogger-nautas proclaman que es el mejor blog jurídico en castellano y para mi tienen razón. Me parece que el nicho más claro de SD es el comentario casi simultáneo de los fallos de la Corte, así como también las curiosidades jurídicas. Hay muchísimos post muy buenos, recomiendo dos o tres de los últimos tiempos, como este sobre los derrumbes en Tartagal y la falta de reglamentación de la ley de bosques, este otro que me encantó y me sorprendió sobre el fallo Ianuzzi, en el que la Corte se declaró incompetente en un conflicto relacionado con el bloqueo de Gualeguaychú (nota al pié: esto demuestra la teoría de los tiempos de la Corte y la dosificación de acuerdo a criterios políticos que ha esbozado Gustavo en muchos posts y el sábado en la mini reunión de blawggers), y finalmente este otro sobre un caso en los Juegos Olímpicos 2008. Su autor es el muy generoso amigo Gustavo Arballo, profesor de derecho público provincial en la UN La Pampa. Una cuestión más: hace unos años inauguró su sección obiter dicta en la que linkea a posts de otros blogs, lo que me ha hecho descubrir muchos blog muy interesantes, y al cuál le debo gran parte de la gente que lee este blog. Clasificación Beatle: es el Paul Mc Cartney de los blogs.

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2. SEMINARIO GARGARELLA. Este blog nació como soporte del seminario que organiza todos los años Roberto Gargarella, y si bien nació el 28.3.06, es decir, hace casi tres años, empezó a caminar en el 2007 (año en el que hubo casi 140 posts) y en el 2008 hablaba, decía papá, mamá y rindió libre todos las materias, con 330 posts. Este año ya van 62, lo que significa casi uno por día. Es bastante heterogéneo en su contenido, pero básicamente su nicho son los debates sobre el derecho constitucional, las instituciones, la democracia, los derechos sociales. Muchas veces sucede que de un post de dos renglones se dan impresionantes debates de 80 comentarios. Generalmente los comentarios son super interesantes, y son contestados casi todos por Roberto Gargarella o por Lucas Arrimada, los autores de este blog. Como prueba, menciono solo dos o tres debates, éste sobre el rol de los abogados defensores penalistas, este otro sobre la concepción de la democracia, y aquel sobre el papel de los jueces y el fallo ATE c/ Ministerio de Trabajo de la CSJN. Clasificación Beatle: John Lennon

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3. COMMENTARIUS. Este blog también es de los más viejitos, también es clase 05 como SD, y su padre, Ramiro Álvarez Ugarte (abogado, periodista y maestrando en Columbia) lo parió el 4.5.05. Hace ya un par de años que los posts se han hecho esperar, pero durante los años 2005 y 2006 Ramiro publicaba casi un post por día. Sus temas pasan por la libertad de expresión y los derechos humanos. Una cosa que me encanta: el diseño del blog es muy bueno, y tiene fotos (creo que todas sacadas por RAU) y frases que van cambiando cada vez que abrís el blog. Entre los posts, muy recomendables este sobre la elección de Obama, y aquel sobre la querida Mary Romil Servini que Cubría. Clasificación Beatle: Ringo Star

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4. NO HAY DERECHO. Blog personal, como ciudadano, de Alberto Bovino. Super ultra variado, divertido, interesante, excéntrico blog. El nicho de NHD pasa por el derecho penal y las discusiones críticas sobre el rol de la pena, y los derechos humanos. Vio la oscuridad el 3.10.06, y 2008 fue el año de su explosión, con casi un post por día. Entre los posts que más recuerdo, este sobre la censura en los blogs y la pelotudez, y este otro sobre el fascismo saludable. Clasificación Beatle: George Harrison.

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5. RADIO TOSCO. Radio Tosco es el blog de Horacio Javier Etchichury, a. k. a. el Orasio, abogado y periodista, master en Yale, profe de Constitucional en la UNC y dejo de contar sus logros porque me quedo sin espacio. En RT hay bastante de todo un poco, muchas noticias viejas re analizadas y cuestiones de derechos sociales, siempre con la mirada un poco irónica y bastante divertida de Horacio. Una frase que define al blog sea quizás esta, en su entrada inicial: el capitalismo no es parte de la solución, sino el corazón del problema. RT inició sus transmisiones el 29.5.07, y todos los martes hay un nuevo programa. Entre los muchísimos posts que me gustaron mucho, me acuerdo de este sobre la solidaridad y el compromiso que tenemos que tener los argentinos con los empresarios, y aquel sobre el socialismo a la K. Clasificación Beatle: George Martin, el quinto beatle.

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6. QUIERO SER ABOGADO … ¿o licenciado en derecho? Este es el blog de Tomás Marino, marplatense y estudiante de derecho (¿o de abogacía?), que mezcla casos interesantes, desventuras y aventuras de un estudiante de derecho, y excelentes reseñas y recomendaciones biblográficas. QsA inició su carrera el 1.5.08, día del trabajador (nota al pié: el estudiante, ¿es un trabajador? Yo creo que sí). Hay muchos posts que me gustaron, me acuerdo de este sobre si el derecho se estudia de memoria, y este otro que une lo imposible: Riquelme y Dworkin. Clasificación Beatle: para mí, es Jamie Cullum.

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7. PENSAR DERECHO. El benjamín de los blwags, Pensar Derecho tuvo sus primeros impulsos cerebrales hace un mes, el 9.2.09. El obstetra fue Agustín Álvarez, amigo, cordobés también, y estudiante de 5° año en la UNC. Fan del derecho civil a niveles pocas veces vistos (estuvo en España visitando a Luis Diez Picazo), AA intenta hacer del derecho privado su nicho. Los post que más me han gustado son estos dos sobre el contrato de concesión de rutas y la responsabilidad del peajista, y sobre las razones por las cuales Agus cree que no es conveniente ser concesionario de peajes, en lo estamos muy en – respetuoso- desacuerdo. Clasificación Beatle: Jakob Dylan.

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8. EL REVÉS DEL REINO. El Revés del Reino escrito está por Ulrich, un hombre sin atributos. Los historiadores están de acuerdo en que la fecha de finalización de este reino es el 28.3.07, y aunque han esbozado diversas teorías sobre cuando acaecerá su inicio, no hay acuerdo aún. En este reino se habla bastante de Law & Economics, y los posts que más recuerdo son este explicando por qué despenalizar no es legalizar, y este otro sobre el blanqueo de capitales. Tenemos pendiente una discusión sobre las incompatibilidades de los funcionarios públicos y ministros en la Nueva Constitución Boliviana, esperemos poder seguirla. [Nota al pié: he buscado, bastante, el libro de Musil: no lo consigo en ningún lado]. Clasificación Beatle: Graham Coxon.

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BONUS TRAX:

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(1) APUNTES SOBRE EL MINI-ENCUENTRO DE BLAWGGERS que tuvimos el sábado por la tarde en Palermo con Lucas Arrimada, Gustavo Arballo y Alberto Bovino. Estuvimos largo rato charlando en el Bar 6, aunque lamentablemente la propuesta de Fernet & Blogs solo tuvo éxito conmigo y con Alberto Bovino, quien sin embargo no ingirió el prometido Bombay. Charlamos de los blogs, del trabajo y lo divertido (a la vez) que es tener un blog y postear, de los comentarios, de los lectores, de los libros de bloggers como Bestiaria o Lola Copacabana, de posibles encuentros en La Pampa, Córdoba y del Encuentro de Blawggers Internacionales en Bogotá. Algo más de este encuentro en el blog de AB, acá.

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(2) CHARLA CON MARIO WAINFELD SOBRE EL CASO DE LOS ANDINISTAS. Hace dos sábados estuvimos charlando con Mario Wainfeld, en su programa de Radio Nacional En Algo nos Parecemos, sobre el caso del guía Campanini, del que postee algo acá. La charla fue muy amena (al menos para mí, aunque espero no haber sido muy pesado para los oyentes no jurídicos) y Mario fue muy amable y generoso al entrevistarme, así que aprovecho para agradecerle nuevamente. Dejo el audio de la charla, para desacargar, acá.

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(3) BLAWGGERS FEMENINAS. URGENTE NECESIDAD! (update del 10.3.09) Coincido plenamente con Horacio y Alberto. A esta selección de blawggers le faltan blogs escritos por mujeres. De los muchos blogs que leo, jurídicos solo conozco el de Mariel Leposa (Abogados.com.ar), y entre los jurídicos latinoamericanos, el de Carolina Botero y el de Mariana Jaramillo, ambas colombianas. Ya fuera de lo jurídico, me gustan mucho lo que postean María Esperanza, en La Barbarie, y Ana C. en Finanzas Públicas. Blogs literarios femeninos como El deseo de ser volcán de Mariela Laudecina, La Peleadora / Bestiaria, de Carolina Aguirre me gustan mucho. Premio especial literatura travesti para Naty Menstrual, y premio mejor blog gay para Bruno Bimbi.

Perfil / Publicidad Oficial: Perfil ghana 1 a 1 ¿Gol de Oro? ¿Alargue?

Hace unos días salió el fallo de la CámNac en lo ContAdm Fed, en el amparo que la Editorial Perfil y el Diario Perfil S.A. promovieron contra el Estado Nacional (en particular, en contra de la Secretaria de Medios de Comunicación). El fallo revoca la sentencia de primera instancia, que había rechazado el amparo, y hace lugar a la acción. Es decir, las cosas quedan 1 a 1, y el caso es un candidato clavado a ser definido por la Corte.

I. HISTORIAL DEL ENFRENTAMIENTO. Perfil S. A. y Editorial Perfil S. A. son dos sociedades que publican, respectivamente (y entre otras cosas), la revista semanal Noticias, y el diario Perfil (que en verdad solo sale sábados y domingos). Ambas publicaciones tienen una clara orientación: son contrarias al Gobierno. Nadie que lee estos medios puede pensar que Noticias o Perfil tienen simpatías con Néstor Kirchner o Cristina Fernández.

Noticias (quizás el medio más conocido y representativo de la editorial Perfil) casi siempre tiene algún escándalo o informe, generalmente contrario al gobierno, en su tapa. Al mismo tiempo (y digo esto porque es un argumento que suele esgrimirse) es cierto que estos medios muchas veces han incluido notas amarillistas, y simplemente destinadas a molestar u hostigar al gobierno. Ejemplo: la cantidad de notas que en el verano le dedican a las salidas de Flor K, al fotolog de Flor K (llegando incluso a difundir la dirección, lo que me parece super invasivo de la privacidad y abusivo), a la ropa y a las bikinis de Flor K, a sí Flor K toma mucho o toma poco, si tiene muchos o pocos amigos, cuando lo cierto es que la vida de Flor K puede o no ser común o distinta del de muchas chicas de 17 ó 18 años, pero seguro que no es asunto nos importe, ni se trata de una persona pública cuyos detalles nos interesen. También se han publicado cuestiones que si son serias críticas al gobierno nacional, como por ejemplo, las denuncias al Secretario de Medios Enrique Albistur, por sus relaciones con empresas de medios en la que el dispone la comunicación y la publicidad oficial (ver, entre otras, acá, allá, y más allá). Justamente en este caso la empresa que publica Noticias demanda al Gobierno Nacional y en particular a la Secretaría de Medios de Comunicación (SMC) que dirige Enrique Albistur.

II.EL AMPARO. El caso comienza cuando Perfil S. A. y Editorial Perfil S. A. inician un amparo (el texto, vía Saber Derecho, acá) reclamando el cese de la política discriminadora de la SMC en su contra, que se traduce en una desigual asignación de cupos de publicidad oficial. Perfil reclama porque ellos no reciben publicidad oficial, y otros medios de menor circulación sí, y entienden que esta situación se origina en la postura fuertemente crítica que mantienen sus medios respecto del gobierno nacional. Más allá de la intencionalidad en la supuesta discriminación, que puede o no existir, lo cierto es que los medios de Perfil no reciben publicidad oficial, y que otros medios (con mayor o menor circulación, incluyendo algunos medios fuertemente críticos del gobierno nacional, como La Nación), si reciben cuotas de publicidad oficial. Acá hago un pequeño gráfico correlacionando la circulación (medida por el Instituto Verificador de Circulaciones) de medios de Perfil (que no reciben publicidad oficial), con la de otros medios relativamente similares que sí reciben publicidad oficial, a fin de mostrar algunos datos objetivos. Datos de la publicidad oficial no tengo, pero tengo pensado retomar una mini investigación en Córdoba (donde es impresionante la cantidad de publicidad en un medio concreto, La Mañana, en relación a su escasa circulación).

Claramente, Le Monde y Noticias no tienen idéntico público, ni son idénticos en su temática, pero se trata de dos revistas que leo o he leído muchas veces, y de las que tengo la seguridad de que reciben o no publicidad oficial (Le Monde tiene muchísima, y uno de sus directores fue el senador (FpV) por la provincia de Buenos Aires, Eric Calcagno). Me hubiera gustado saber la circulación de la revista Siete Días, que tiene más o menos una temática parecida a Noticias, y me consta que recibe publicidad oficial, pero no está afiliada al IVC.
Respecto de algunos diarios que se que tienen publicidad oficial, para equipararlos a Perfil tomé la edición del domingo (Perfil solo sale sábados y domingos):

En primera instancia, el amparo fue rechazado. ¿Cómo fue el gol del Estado? No se probó que la disparidad en el trato afectara a Perfil. Este argumento es más que discutible, porque si estamos ante una disparidad de trato, que el efecto afecte fuertemente o lleve a la quiebra no resulta relevante: lo que si es relevante es la verificación de la razonabilidad en la asignación de la publicidad oficial. Veamos ahora el segundo partido de la serie, que seguramente será de tres, porque aunque la CSJN diga que el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, lo cierto es que casos como este están pre-destinados a ser resueltos por ella.

III. ¿COMO VIENE LA SERIE? EL ÚLTIMO PARTIDO. El 10.2.09 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, revocó la sentencia de primera instancia, haciendo lugar al amparo de Perfil. Acá hago un pequeño resumen, seleccionando las mejores jugadas del partido: (uno) la libertad de expresión no constituye sólo un derecho de quien emite la opinión o la noticia, sino que ella es substractum esencial de la garantía de la ciudadanía de mantenerse informada para poder ejercer con conciencia sus derechos políticos (…) en este aspecto la cuestión presenta dos facetas: (…) un derecho de la sociedad plena de encontrarse informada con libertad y objetividad, exenta de las presiones del poder de turno. (dos) el Estado, si dispone la realización de publicidad de sus actos y de la concreción de sus proyectos no puede asignar los recursos disponibles de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables. Acá la cámara se refiere, sin citarlo expresamente, al fallo Río Negro de la CSJN. (tres: gol) quien pretende afectar gravemente un derecho fundamental tiene la carga argumentativa de probar la existencia de una razón que lo justifique. Por ello, en este caso, es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial, lo que, como se dijo, no ha ocurrido. (cuatro: se anula el gol del partido anterior) la circunstancia de que la editorial no dependa para su subsistencia de los aportes que realice el Estado no es un argumento válido, sino que lo que se examina aquí es una conducta discriminatoria con el único objeto ostensible de castigar a publicaciones no afectas al gobierno de turno. (cinco: gol) el tratamiento arbitrariamente desigual con las demás publicaciones –tanto las que dan a conocer su tiraje como aquellas que no se someten a aquel control- supone (…) una evidente violación al principio de libertad de prensa que debe ser reparada de inmediato porque ello afecta a los fundamentos mismos del principio republicano.

Ahora, claramente, la cuestión deberá ser resuelta por la Corte Suprema. Podríamos decir que la serie va uno a uno, aunque hay algunas ventajas para Perfil, no solo por que el fallo de un tribunal jerárquicamente superior falló a su favor, sino por cuestiones estadísticas que señalan que la tasa de confirmación de sentencias es mayor que la tasa de revocación, lo que favorece a quien llega a la Corte con el fallo a su favor. De ahí el chiste malo que da título al post, recordando el mundial 2006, en el que el nombre de Ghana provocaba confusiones sobre el resultado del partido.

IV. EL GOL DE ORO. En este cuasi – empate, lo que diga la Corte será el gol de oro, ya que, por lo menos para el caso, tendrá la última palabra. En el historial de la Corte ha habido algunos casos similares a este:

(1997) EMISIONES PLATENSES: en este caso, la empresa propietaria del diario “Hoy en la Noticia” inicia un amparo para que la Municipalidad de la Plata paute publicidad oficial en ese medio, ya que toda la publicidad municipal se canalizaba por el otro diario de la ciudad, “El Día”. La mayoría de la Corte rechaza el amparo, alegando que el art. 32 CN solo dispone un deber de abstención por parte del Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, mas no establece un derecho explícito o implícito de los medios de prensa a recibir fondos del gobierno estatal. Y que por ser ello así, no es posible imputar a la referida autoridad omisión alguna que hubieses afectado o restringido con ilegalidad manifiesta los derechos y garantías constitucionales, toda vez que resultaba presupuesto necesario para aplicar dicha norma la demostración de la existencia de una regla que impusiera a la comuna el deber de ampliar el marco de la libertad de prensa mediante la distribución de la publicidad oficial. La disidencia de este fallo (compuesta por Fayt, Petracchi y Bossert) considera que el caso en examen se vincula también con la necesidad de preservar el discurso de toda cortapisa. Si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad competente, que se concede o se retira a modo de recompensa o de castigo; si ello gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio, no es aventurado sostener que unos serán proclives a endulzar sus críticas al gobierno de turno para mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto, claro está, no es consistente con la amplia protección de que goza la libertad de prensa en nuestro ordenamiento, que no admite un condicionamiento de esta especie (cons. 20). Y que mal puede afirmarse que el silencio del legislador, en punto a establecer pautas para la elección de los periódicos destinatarios de la propaganda oficial, derive en una suerte de facultad ilimitada del municipio. Frente a la existencia de dos diarios de circulación en la ciudad, la demandada no ha podido entregarla exclusivamente a uno de ellos invocando un supuesto principio de eficacia. La preferencia de la comuna —llamada a tener decisiva influencia en un mercado bipartito— le imponía acreditar la existencia de motivos suficientes que la justificasen. Y no lo es, la mayor o menor tirada de la publicación pues —superado cierto umbral, que puede tenerse por satisfecho en el caso en que el diario "Hoy en la noticia" ha acreditado una venta que oscila entre los 9600 y 10.500 ejemplares diarios (fs. 63/65)— este aspecto cuantitativo es sólo relevante, en todo caso, para justificar la entrega de un volumen mayor de publicidad a un medio, pero nunca para excluir absolutamente al otro (cons. 21). Y finalmente, que la intención ilícita no es condición sine qua non para que se configure una violación a la libertad de prensa (cons. 23).

(2007) RÍO NEGRO: en este caso, la Editorial Río Negro S.A. inicia un amparo contra la decisión de la Provincia de Neuquén de reducir la publicidad oficial que se pactaba en ese medio, a raíz de una denuncia en contra del gobierno provincial. A diferencia del caso Emisiones Platenses, acá había una clara y drástica reducción de publicidad oficial (lo que hace más patente la arbitrariedad).

El Procurador General Esteban Righi dijo que más allá de la innegable aceptación de que el uso arbitrario y discriminatorio de la publicidad oficial es una de las posibles manifestaciones de las restricciones indirectas al derecho a la libertad de expresión, resulta insoslayable contar con un marco jurídico normativo interno (nacional y local) que establezca los parámetros objetivos necesarios para que se habilite a los jueces a controlar el modo en que se distribuye la publicidad oficial a fin de verificar si existe ilegitimidad o irrazonabilidad en la conducta u omisión estatal. Traducido: es cierto, hay discriminación, pero si no hay norma que diga cómo no se discrimina, lo siento muchachos.

La mayoría hizo suyo el argumento de la inversión de carga probatoria de las razones para discriminar, que había dado la minoría en Emisiones Platenses. Dijo que no existe un derecho subjetivo de los medios a obtener publicidad oficial; sin embargo el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables (cons. 4). Quizás lo más interesante está en los considerandos 9 10: el comportamiento de la Provincia del Neuquén configura un supuesto de presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el legítimo interés que el diario "Río Negro" y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios políticos de dicha provincia en el ejercicio de sus funciones. Tal como se manifestó ut supra el gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario la asfixia económica o quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se configuraría en casos de excepción. Por lo demás, la afectación económica debe examinarse no sólo en relación a la pérdida por no recibir publicidad oficial, sino también por la disminución en la venta de diarios en tanto muchos lectores se verán obligados a informarse por otros medios acerca de la gestión pública. 10) Que es deber de los tribunales proteger los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos públicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrático.

La disidencia de Petracchi y Argibay incorpora el requisito de la afectación económica por el cese o la negativa de publicidad, extremo que debe ser probado por quien alega la distribución discriminatoria de la publicidad oficial.

(2008) RADIODIFUSORA PAMPEANA: En diciembre del 2008, la CSJN, en esta caso, de su competencia originaria, resolvió hacer lugar a una medida cautelar solicitada por la empresa amparista, ordenando que se restablezca a la actora una participación en la publicidad oficial en términos compatibles con la asignada durante el periodo de facturación correspondiente al año 2006.

PERFIL EN LA CORTE. No es fácil saber que fallará la Corte en un caso determinado, pero esa es quizás (parte de) la función de los abogados: predecir lo que los jueces dirán en un caso determinado. Este caso difiere de Río Negro y de Radiodifusora Pampeana en el hecho de que no hubo reducción de publicidad oficial, lo que hubiera facilitado notablemente la prueba. Se parece a Emisiones Platenses, ya que habiendo teniendo el medio una respetable presencia en el segmente informativo al que pertenece, un gobierno se niega a publicitar allí sus actos de gobierno, pese a que lo hace con otros medios de mayor y menor circulación.

De todas maneras, quizás lo más promisorio para Perfil sea la inversión de la carga probatoria de las razones para discriminar (algo así como el escrutinio estricto de la SCOTUS y que la propia CSJN ha utilizado en casos de discriminación), que viene desde la disidencia de Emisiones y que fue reafirmado por la mayoría en Rio Negro. Creo que respecto del requisito de que haya una norma que fije pautas para una distribución (una vuelta de las cláusulas programáticas), exigida por el procurador Righi en Rio Negro, puede ya decirse que quedó en el pasado.

Pareciera que el mayor problema que puede surgirle a Perfil sería que la postura de Petracchi y Argibay respecto de la exigencia de que la discriminación en la publicidad cause efectos económicos severos en el medio discriminado gané un par de votos adeptos entre los otros jueces. Esta exigencia de que la discriminación cause efectos económicos severos o graves me parece absolutamente inconexa con el problema que se analiza, que es la discriminación. Discriminar está mal per se, es algo prohibido en sí, no importa si causa la quiebra, o solo una pérdida económica no tan grave.

Es posible, creo, que la Corte haga lugar al amparo de Perfil, seguramente (si se mantiene la actual integración) con las mismas mayorías que en Río Negro, es decir, por la mayoría Zaffaroni, Lorenzetti, Highton y Fayt, y en disidencia Petracchi, Argibay (si consideran que Perfil no acreditó una fuerte afectación económica derivada de la discriminación) y Maqueda.

V. ¿PUEDE HABER MÁS ALARGUE?

Hasta hace unos años, lo que la Corte decía era la última palabra, y podía sostenerse que la constitución es lo que la Corte Suprema dice que es. Hoy no siempre la Corte tiene la última palabra, ya que hay casos en que lo que diga la Corte puede ser dejado de lado mediante una solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o mediante una sentencia de la Corte Interamericana de DH. Si la Corte fallara en contra de Perfil, sería muy razonable que Perfil intente llegar a la Corte Interamericana. En este caso, habría una suerte de alargue en este caso.

En cualquier caso, una interpretación como la sostenida por la mayoría en Emisiones Platenses podría ser cuestionada a la luz del art. 13.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que dice que no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o de particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. La mención de formas de restricción del derecho de expresión es simplemente ejemplificativa, y creo que el caso de discriminación en la asignación de publicidad oficial claramente estaría prohibida por esta norma, por lo que una interpretación contraria de la CSJN ameritaría su revisión por la Corte Interamericana. Y quizás esa sea la definición definitiva del partido.


LINKS.

· Enrique Albistur querella por calumnias a los directivos y periodistas de Noticias, en La Nación, acá. Prometo algún día postear algo sobre el uso de las querellas por calumnias e injurias como armas políticas.
· Sobre el amparo de Perfil, en Saber Derecho, acá, y en el blog de Ramiro Álvarez Ugarte, acá.
· Y sobre el fallo Río Negro, análisis y debate en los blogs de Roberto Gargarella y Lucas Arrimada, acá, en el blog de Ramiro Álvarez Ugarte, acá, en No Hubo Derecho, acá, y en Saber Derecho, acá.
· Los fallos: Emisiones Platenses, acá; Río Negro, acá; Radiodifusora Pampeana, acá, y el fallo de la CámNacContAdmFed en el caso Perfil, allá.