lunes, 6 de octubre de 2008

Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad I

La impresión que uno tiene a menudo de los análisis que intentan legitimar el control de constitucionalidad es que el juez es un sujeto moral elevado que delibera sosteniendo concepciones de principios, mientras que el demos y sus representantes se quedan embobados en la fase de articular sus intereses sórdidos y sus miserables prejuicios. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga.

No sé mucho de esto, pero el tema del control judicial de constitucionalidad, en particular, sobre las razones a favor y en contra de que sean los jueces quienes tengan la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes emanadas de los poderes más representativos como el Congreso o el Poder Ejecutivo, pero sin duda me parece uno de los debates más interesantes del derecho constitucional.

La mayoría de la doctrina nacional simplemente da por hecha la facultad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad de las leyes. Esta facultad no deriva de la Constitución, pero se considera que proviene del propio concepto de supremacía constitucional, que se extrae del art. 31 CN, a los que hoy hay que sumar el 75 incs. 22 y 24 de la CN. Además, esta facultad está contenida en el art. 3° de la Ley 27 [que, dicho sea de paso, también es utilizado por quienes sostienen la facultad de los jueces de declarar inconstitucionalidades de oficio, pero es otro tema, tal vez que toque en otro post]. La argumentación de la supremacía constitucional y de su derivación en el control judicial de constitucionalidad fue expuesta por el Juez Marshall, en el famoso caso Marbury vs. Madison.

Hasta acá lo muy conocido. Lo no tan conocido, o lo no tan explicado, y tanto menos debatido [por lo menos en la UNC, donde estudié y sigo estudiando…] es el por qué los jueces tienen este control de constitucionalidad. Creo que Roberto Gargarella es de los pocos que en Argentina se ha ocupado del tema, y de las dificultades contra-mayoritarias del control judicial, dando las razones históricas de la atribución de este (enorme) poder a los jueces.

El tema da para muchos análisis, pero en primer lugar creo que la frase de Waldron recoge, con mucha claridad, una intuición que tenemos los abogados y teóricos del derecho, por lo menos antes de ponernos a revisar las razones del control judicial. Pensamos que los jueces son quienes nos van a salvar de los venales y corruptos, o cuando menos, estúpidos, legisladores.

Por mi parte, pienso algunas cosas: (i) Como para empezar, digamos que de algún modo, somos del mismo “gremio” que los jueces y, en general, del mismo estrato social, lo que nos permite identificarnos con ellos como representantes. Un problema es que los jueces resuelven los conflictos de toda la sociedad, y no han sido elegidos por ello, y cuentan con escasa legitimidad política; (ii) Hay una importante cuota de elitismo en esta intuición nuestra. Jueces, profesionales universitarios, elegidos (en el mejor de los casos) mediante un procedimiento meritocrático, por sus capacidades intelectuales, seguramente son mejores que diputados y senadores, que muchas veces resultan elegidos por su capacidad de armar redes de punteros y distribución de bolsones de comida, suponemos muchas veces.

Me hago cargo de la intuición que Waldron explicita, y creo que antes pensaba así. Hoy puede decir que, en mi opinión, es equivocada, y la repudio, enfáticamente. Como dice Waldron, resulta absurdo partir de una visión optimista de los jueces y al mismo tiempo, de una visión pesimista de los legisladores. Pero el tema da para el debate.
DEBATE EN LOS COMMENTS.
(i) Seba S dice que si hubiera seguridad jurídica, no cuestionaríamos que los jueces ejerzan el control de constitucionalidad. No estoy de acuerdo, creo que la crítica de Waldrón al control judicial excede la cuestión de la seguridad jurídica. Aunque quizás lo que Seba quiera decir se refiera a la ausencia de seguimiento de sus propios precedentes, por parte de la CSJN, entre muchos otros casos, en materia de tenencia de estupefacientes, y en otro que me interesa particularmente, en la extensión del resarcimiento en casos de responsabilidad del Estado (Motor Once ≠ El Jacaranda). Sobre el tema del seguimiento de los precedentes, ultra recomendado el trabajo de Juan González Bertomeu, acá.
(ii) Juan M plantea algo interesante, que la principal objeción a que los jueces tengan la ultima palabra debe ser normativa. No pasar por andariveles descriptivos. Por un lado, la discusion pierde, al menos para mi, interes teorico. Por otro lado, queda la posibilidad de contrastar siempre a la AGD que las masas democraticas no actuan en base a la razon. Creo que es un buen punto, y es para seguirlo discutiendo. Creo que de todas maneras, la objeción de Waldron es normativa, y no descriptiva. Pero da para más largo.
(iii) Con Juampi J estuvimos debatiendo por MSN, pero básicamente su opinión pasa por tres puntos: a. para Juampi el problema se relaciona, mayormente, con la falta de independencia judicial. b. y también con la imposibilidad de controlar las decisiones del Congreso (digo yo, igual que las decisiones de la Corte), objetando la representatividad del sistema representativo. c. y su oposición al control de oficio de constitucionalidad.

PS: respecto de optimismo sobre jueces y pesimismo sobre legisladores, doy ejemplos en contrario: J. S. Nazareno, juez; María R. Servini de Cubría, entre muchos otros jueces dudosos. Legisladores, un poco me costó pensar, y un poco darían para una polémica que no me interesa tanto. Pero hay.
PS 2: Más sobre la jueza Servini que Cubría, gracias a su reciente y mediática cautelar en contra de Google y Yahoo, en el blog de Alberto Bovino, y en el blog que creo AB para juntar todo lo que anda dando vuelta en internet sobre la jueza baru budu budía.

9 comentarios:

Sebastian Sandoval Junyent dijo...

Creo que si hubiera seguridad jurídica, no cuestionaríamos que los jueces ejerzan el control de constitucionalidad.
Mi opinión va de la mano con la realidad. Existen muchos casos (y hablo con conocimiento de causa) en que la orden del juez no basta para el cumplimiento. Se necesita el 4to poder. Es una lástima.
Supuestamente los jueces tienen la potestad de "decir el derecho" (juris-dictio), aún así no hay efectos positivos.
Si un juez ordena que tal norma es inconstitucional y por ende la obra social debe dar cobertura de medicamentos a una persona con diabetes, no es suficiente? Bueno, NO LO ES.
Saludos

Juan dijo...

Felicitaciones, mjf! por dos cosas.
1.- Por el blo. Siempre es bueno leer a alguien que lee.
2.- Por tomar en serio la objecion democratica.
Recuerdo algunas discusiones contigo, y doy fe de que has cambiado de parecer en cuanto a tu posicion con respecto al control de constitucionalidad.
Igualmente, yo te haria algun comentario.
La postura de W en cuanto a lo injusto del trato asimetrico a las posiciones defensoras de los jueces como detentadores de la ultima palabra y a la vision departamentalista; es fuerte. Igulamente, me parece que W lleva el argumento hasta el extremo, y si bien sus posturas son mas que intersantes creo que deja flancos para la critica.
Por otro lado, entiendo que la principal objeción a que los jueces tengan la ultima palabra debe ser normativa. No pasar por andariveles descriptivos. Por un lado, la discusion pierde, al menos para mi, interes teorico. Por otro lado, queda la posibilidad de contrastar siempre a la AGD que las masas democraticas no actuan en base a la razon.
Despues sigo. Igual felicitaciones. Saludos, Juan.

Anónimo dijo...

Sin duda alguna creo que el control de constitucionalidad es necesario en un Estado de Derecho,
Ahora bien, ¿Si no son los jueces los encargados de dicho control? ¿ Quien entonces? Discrepo con la necesidad de crear un 4to poder.
Creo que un Poder Judicial, verdaderamente INDEPENDIENTE puede llevar a cabo el control de constitucionalidad.
La legitimidad que puede tener una ley del Congreso o un decreto presidencial (siendo tanto los Diputados y Senadores, como el Presidente, mandatarios directamente elegidos por el pueblo), no aseguran su constitucionalidad...
Vuelvo a preguntar: ¿si no son los jueces? ¿Quién entonces?
Saludos
JMJ

mjf dijo...

PEQUEÑO DEBATE X CHAT CON JUAMPI (7.10.08)

T dice:
creo q tu opinión refleja una opinión muy extendida
T dice:
y esta bien lo q decis
j u a n M a r t í n dice:
me pareció interesante el tema
T dice:
en mi opinión, el planteo de Waldron, q es muy novedoso, me convence más que la postura "mayoritaria" q vos exponés y que yo siempre he pesnado como correcta
j u a n M a r t í n dice:
y la crítica a los jueces tbn
T dice:
waldron es un capo, mal
T dice:
y el tema es re interesante, y no se da mucho debate en la facultad sobre esto
T dice:
(cuando en mi opinión debiera haberlo)
j u a n M a r t í n dice:
pero pensando, que si en necesario que haya un control
T dice:
no se si tengo una opinión tan formada en quien tiene q controlar
j u a n M a r t í n dice:
es decir las preguntas son ¿debe haber control?
T dice:
pero creo q así como estamos, no es bueno en abstracto q los jueces controlen al poder democrático
j u a n M a r t í n dice:
sin duda creo que si
T dice:
para waldron no, para mi, si
T dice:
creo que el control lo debiera hacer un oórgano más a mitad de camino entre técnico y político
T dice:
la corte hoy es así
T dice:
pero carece de legitimidad democrática en su elección
T dice:
eso es algo q habría q mejorar
j u a n M a r t í n dice:
y que hacés ante la sanción de una ley o decreto como las del corralito
T dice:
xq hoy esta zaffaroni, pero antes estaban boggiano, nazareno y barra
T dice:
pero eso es lo q la gente votó,
j u a n M a r t í n dice:
por eso hablé de INDEPENDENCIA
j u a n M a r t í n dice:
en mayúscula
T dice:
los jueces no pueden estar ahi como un papá q le pega chirlos en la cola al pueblo cuando se porta mal
T dice:
eso me suena elitista, paternalista
j u a n M a r t í n dice:
no pensando en un P.E. que pone la Corte que quiere
T dice:
como ustedes son boludos, y no saben elegir, nosotros, los jueces, vamos a decidir técnicamente
T dice:
por ej, temas de aborto, no es un tema técnico
T dice:
es político y moral
j u a n M a r t í n dice:
es cierto
T dice:
y las opiniones tuyas, mías, las de bela, y las de boggiano valen igual
T dice:
no tienen xq tener el privilegio de decidir lo q a todos nos importa unos pocos jueces....
T dice:
me parece
T dice:
yo no se mucho, el planteo de waldron es re intereante, el va mucho más lejos e incluso está en contra de la constitución como carta de derechos cristalizada....
j u a n M a r t í n dice:
yo no se nada de Waldron
T dice:
no importa waldron
T dice:
sino la idea
T dice:
la idea es q si los jueces deciden x todos nos, sin q los hayamos elegido
T dice:
eso es un insulto a neuestra capacidad de decidir y elegir quien nos represente,
T dice:
y me parece q la idea es interesante, o cuando menos discutible
j u a n M a r t í n dice:
claro, pero pasa q uno, no tiene controlo sobre lo que el Congreso vota
T dice:
(dije no importa waldron, no de mala onda, sino q el debate es de ideas, no importan los nombres ni las citas)
T dice:
es cierto eso q vos decís
T dice:
pero xq va a controlar a nuestros representantes gente q no nos representa?
j u a n M a r t í n dice:
yo lo voto a Urquía porque creo que es un tipo del sector empresarial importante y comulgto con sus ideas
T dice:
más bien, q controle al Congreso otra gente que también nos representa, dado q es no es imposible, ni raro, de hecho así es un Francia, el órgano de control de constitucionalidad es político
j u a n M a r t í n dice:
(ejemplo)
T dice:
xq vale más el voto de belluscio o el de fayt o el de argibay q el tuyo x urquía?
j u a n M a r t í n dice:
después se da vuelta y me vota unas retenciones a lo pequeños productores del 50% (nada que ver con lo que paso)
j u a n M a r t í n dice:
porque yo, que lo voté o no, ahora le estoy pidiendo a la justicia, que esa ley que ellos sancionaron me esta ocasionando un peruicio enorme
j u a n M a r t í n dice:
la inconstituionalidad de oficio, eso si que no comparto

mjf dijo...

Juan (Mocoroa),
gracias x el comentario!
vos sabés mucho más q yo de W, pero coincido en q lo del trato asimétrico del optimismo /pesimismo, entre jueces y legisladores, es un muy buen punto de W.
Respecto de x donde debe pasar la crítica al control judicial, realmente no puedo decir si o no. De todas maneras, me parece q la crítica de W si es, en cierta medida, normativa, ya que se opone a que los jueces tengan en ese poder, en cualquier estado de cosas.
la sigamos, y gracias nuevamente
marTín

mjf dijo...

Seba,
gracias por tu comentario. En mi opinión, aun con seguridad juridica yo me opondría al control judicial, así q en eso disiento con vos. De todas maneras, creo que la "seguridad jurídica" y la idea de q existe una mejor respuesta al modo de R. Dworkin no es convincente.
Respecto de la falta de poder de "ejecución" de los jueces, coincido en tu comentario crítico. Un triste ejemplo, grave, es el caso del Procurador de la Pcia. de Santa Cruz, Eduardo Sosa (no estoy tan seguro de que fuera Eduardo el nombre...) que fue destituído sin respetar el procedemiento, y que llevo su caso ante la CSJN, que ordeno su reinstalación, que todavía no se ha cumplido... Si me equivoco en nombres o detalles de este caso, vengan las correciones!
gracias seba
marTín

Carlos dijo...

Hola MJF, si bien ya tengo una cita en tu blog a mi nombre, hago por este acto mi debut personal en tu blog... Con respecto a este tema del control de constitucionalidad, creo que es muy positivo criticar al sistema para verle sus fallas y flaquezas. La práctica de la crítica es muy buena, lo que en realidad creo que cuesta más todavía, es lograr algua conclusión o solución posible a las críticas que se dan (lo que no obsta a seguir criticando, claro está).
No sé si por el tan mentado "más vale malo conocido... que bueno por conocer" cuando se habla de que los jueces puedan ser elegidos, por ej, uno se pregunta si a partir de eso no van a empezar a fallar pensando en ser reelegidos, o sea, para gozar de buena popularidad y dejen de lado soluciones que puedan parecer poco amistosas para la mayoría de la población, pero justas en sí (sé que la palabra justo connota muchas cosas, pero no me detengo a profundizar qué sentido le estoy dando, no es la idea de este post). Pienso por ej. en un Estado que a pesar de haber ratificado convenios internacional de DD.HH. persiga a las minorías y que en consecuencia la justicia para no quedar mal con la mayoría, deje de lado el derecho que le pueda corresponder a una minoría. Creo que por eso es bastante correcto el calificativo que le da Gargarella a la Justicia (Institución) en su tesis como "contra-mayoritaria". Bueno, la corto acá, saludos (Carlos M.)

Redacción / Radio Tosco dijo...

Che, llego varios años después a decir una gansadita. Vos decís que la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad no se halla expresamente en la CN. Pero yo creo que sí: en el art. 43. Si bien no es una facultad general, no la prohíbe en otros casos. Y además, quedaría un argumentito: si se puede hacer en una acción expedita y rápida, debería poder hacerse en otros juicios con mayor apertura a debate y prueba, etc... ¿Cómo ves este punto? Un abrazo, che, mirá a qué hora me vengo a acordar de esto...

Martín Juárez Ferrer dijo...

Horacio,
tarde pero seguro ja
mirá, es cierto,
como veo el punto? creo que el 43 ES un punto, a favor del control judicial de constitucionalidad.

Pero un pequeño descargo: el punto quizás más interesante es no si está o no, o si "emana" o es un fantasma que surge de la ecuación 33 + 116= control judicial. Sino si es democrático, si es respetuoso de la idea de ciudadanos responsables y dignos. Esa me parece, por así decirlo, la mejor luz a la que se puede leer Waldron.

Me equivoqué al decir que no está en la CN. El 43 CN allana el camino y el silogismo es tal cuál vos lo construís: si en el juicio menos garantista y profundo se puede, en el juicio más profundo y de conocimiento, a fortiori también.

Pero creo que vale seguir discutiendo sobre el valor "intrínseco" y las credenciales democráticas del conrol judicial.

un abrazo,

martín