Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad I

La impresión que uno tiene a menudo de los análisis que intentan legitimar el control de constitucionalidad es que el juez es un sujeto moral elevado que delibera sosteniendo concepciones de principios, mientras que el demos y sus representantes se quedan embobados en la fase de articular sus intereses sórdidos y sus miserables prejuicios. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga.

No sé mucho de esto, pero el tema del control judicial de constitucionalidad, en particular, sobre las razones a favor y en contra de que sean los jueces quienes tengan la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes emanadas de los poderes más representativos como el Congreso o el Poder Ejecutivo, pero sin duda me parece uno de los debates más interesantes del derecho constitucional.

La mayoría de la doctrina nacional simplemente da por hecha la facultad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad de las leyes. Esta facultad no deriva de la Constitución, pero se considera que proviene del propio concepto de supremacía constitucional, que se extrae del art. 31 CN, a los que hoy hay que sumar el 75 incs. 22 y 24 de la CN. Además, esta facultad está contenida en el art. 3° de la Ley 27 [que, dicho sea de paso, también es utilizado por quienes sostienen la facultad de los jueces de declarar inconstitucionalidades de oficio, pero es otro tema, tal vez que toque en otro post]. La argumentación de la supremacía constitucional y de su derivación en el control judicial de constitucionalidad fue expuesta por el Juez Marshall, en el famoso caso Marbury vs. Madison.

Hasta acá lo muy conocido. Lo no tan conocido, o lo no tan explicado, y tanto menos debatido [por lo menos en la UNC, donde estudié y sigo estudiando…] es el por qué los jueces tienen este control de constitucionalidad. Creo que Roberto Gargarella es de los pocos que en Argentina se ha ocupado del tema, y de las dificultades contra-mayoritarias del control judicial, dando las razones históricas de la atribución de este (enorme) poder a los jueces.

El tema da para muchos análisis, pero en primer lugar creo que la frase de Waldron recoge, con mucha claridad, una intuición que tenemos los abogados y teóricos del derecho, por lo menos antes de ponernos a revisar las razones del control judicial. Pensamos que los jueces son quienes nos van a salvar de los venales y corruptos, o cuando menos, estúpidos, legisladores.

Por mi parte, pienso algunas cosas: (i) Como para empezar, digamos que de algún modo, somos del mismo “gremio” que los jueces y, en general, del mismo estrato social, lo que nos permite identificarnos con ellos como representantes. Un problema es que los jueces resuelven los conflictos de toda la sociedad, y no han sido elegidos por ello, y cuentan con escasa legitimidad política; (ii) Hay una importante cuota de elitismo en esta intuición nuestra. Jueces, profesionales universitarios, elegidos (en el mejor de los casos) mediante un procedimiento meritocrático, por sus capacidades intelectuales, seguramente son mejores que diputados y senadores, que muchas veces resultan elegidos por su capacidad de armar redes de punteros y distribución de bolsones de comida, suponemos muchas veces.

Me hago cargo de la intuición que Waldron explicita, y creo que antes pensaba así. Hoy puede decir que, en mi opinión, es equivocada, y la repudio, enfáticamente. Como dice Waldron, resulta absurdo partir de una visión optimista de los jueces y al mismo tiempo, de una visión pesimista de los legisladores. Pero el tema da para el debate.

DEBATE EN LOS COMMENTS.

(i) Seba S dice que si hubiera seguridad jurídica, no cuestionaríamos que los jueces ejerzan el control de constitucionalidad. No estoy de acuerdo, creo que la crítica de Waldrón al control judicial excede la cuestión de la seguridad jurídica. Aunque quizás lo que Seba quiera decir se refiera a la ausencia de seguimiento de sus propios precedentes, por parte de la CSJN, entre muchos otros casos, en materia de tenencia de estupefacientes, y en otro que me interesa particularmente, en la extensión del resarcimiento en casos de responsabilidad del Estado (Motor Once ≠ El Jacaranda). Sobre el tema del seguimiento de los precedentes, ultra recomendado el trabajo de Juan González Bertomeu, acá.

(ii) Juan M plantea algo interesante, que la principal objeción a que los jueces tengan la ultima palabra debe ser normativa. No pasar por andariveles descriptivos. Por un lado, la discusion pierde, al menos para mi, interes teorico. Por otro lado, queda la posibilidad de contrastar siempre a la AGD que las masas democraticas no actuan en base a la razon. Creo que es un buen punto, y es para seguirlo discutiendo. Creo que de todas maneras, la objeción de Waldron es normativa, y no descriptiva. Pero da para más largo.

(iii) Con Juampi J estuvimos debatiendo por MSN, pero básicamente su opinión pasa por tres puntos: a. para Juampi el problema se relaciona, mayormente, con la falta de independencia judicial. b. y también con la imposibilidad de controlar las decisiones del Congreso (digo yo, igual que las decisiones de la Corte), objetando la representatividad del sistema representativo. c. y su oposición al control de oficio de constitucionalidad.

PS: respecto de optimismo sobre jueces y pesimismo sobre legisladores, doy ejemplos en contrario: J. S. Nazareno, juez; María R. Servini de Cubría, entre muchos otros jueces dudosos. Legisladores, un poco me costó pensar, y un poco darían para una polémica que no me interesa tanto. Pero hay.

PS 2: Más sobre la jueza Servini que Cubría, gracias a su reciente y mediática cautelar en contra de Google y Yahoo, en el blog de Alberto Bovino, y en el blog que creo AB para juntar todo lo que anda dando vuelta en internet sobre la jueza baru budu budía.