Pequeña Reseña de Grandes Blogs Jurídicos Argentinos

Recién llegado al mundo de los blogs de este lado de la barandilla, hace tiempo ya que sigo varios, muchos blogs, jurídicos y no jurídicos. En verdad hay muchísimas cosas interesantes que se dicen por ahí, y he ido incorporando muchos a mi lista de favoritos (que ya tiene varias sub-carpetas dentro de la carpeta “blogs”). Gran parte de estos blogs los he descubierto por los track-backs o enlaces desde otros blogs, por blogrolls de otros, y por comentarios de alguna gente en otros.

Se me ha hecho una costumbre revisar diariamente los blogs y ver que dicen de nuevo, o que discusiones se están dando. Y creo que muchos de los debates que se dan en estos blogs son super fructíferos e interesantes, y que invitan a pensar y a reflexionar sobre este fenómeno tan dinámico que es el derecho. La diversidad de miradas, de enfoques, de temas, y la posibilidad de cualquiera de su opinión, participe, exprese sus puntos de vista, con la sola fuerza de sus argumentos me parece más que valiosa.

En este post voy a tratar de hacer un road trip por varios blogs jurídicos, dejando para otra vez otros muchos blogs jurídicos de América Latina y de España que sigo. Ahí vamos!

1. SABER LEYES NO ES SABER DERECHO. También conocido entre los amigos como Saber Derecho o por sus siglas SL ≠ SD, este es uno de los blogs jurídicos más antiguos, ya que nació, según la partida de nacimiento que tengo en mis manos, el 14.4.05, es decir, hace casi 4 años. Tiene 426 posts y más de 2200 comentarios (esto es, una tasa de comentarios de 5,16 por post). Los blogger-nautas proclaman que es el mejor blog jurídico en castellano y para mi tienen razón. Me parece que el nicho más claro de SD es el comentario casi simultáneo de los fallos de la Corte, así como también las curiosidades jurídicas. Hay muchísimos post muy buenos, recomiendo dos o tres de los últimos tiempos, como este sobre los derrumbes en Tartagal y la falta de reglamentación de la ley de bosques, este otro que me encantó y me sorprendió sobre el fallo Ianuzzi, en el que la Corte se declaró incompetente en un conflicto relacionado con el bloqueo de Gualeguaychú (nota al pié: esto demuestra la teoría de los tiempos de la Corte y la dosificación de acuerdo a criterios políticos que ha esbozado Gustavo en muchos posts y el sábado en la mini reunión de blawggers), y finalmente este otro sobre un caso en los Juegos Olímpicos 2008. Su autor es el muy generoso amigo Gustavo Arballo, profesor de derecho público provincial en la UN La Pampa. Una cuestión más: hace unos años inauguró su sección obiter dicta en la que linkea a posts de otros blogs, lo que me ha hecho descubrir muchos blog muy interesantes, y al cuál le debo gran parte de la gente que lee este blog. Clasificación Beatle: es el Paul Mc Cartney de los blogs.

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2. SEMINARIO GARGARELLA. Este blog nació como soporte del seminario que organiza todos los años Roberto Gargarella, y si bien nació el 28.3.06, es decir, hace casi tres años, empezó a caminar en el 2007 (año en el que hubo casi 140 posts) y en el 2008 hablaba, decía papá, mamá y rindió libre todos las materias, con 330 posts. Este año ya van 62, lo que significa casi uno por día. Es bastante heterogéneo en su contenido, pero básicamente su nicho son los debates sobre el derecho constitucional, las instituciones, la democracia, los derechos sociales. Muchas veces sucede que de un post de dos renglones se dan impresionantes debates de 80 comentarios. Generalmente los comentarios son super interesantes, y son contestados casi todos por Roberto Gargarella o por Lucas Arrimada, los autores de este blog. Como prueba, menciono solo dos o tres debates, éste sobre el rol de los abogados defensores penalistas, este otro sobre la concepción de la democracia, y aquel sobre el papel de los jueces y el fallo ATE c/ Ministerio de Trabajo de la CSJN. Clasificación Beatle: John Lennon

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3. COMMENTARIUS. Este blog también es de los más viejitos, también es clase 05 como SD, y su padre, Ramiro Álvarez Ugarte (abogado, periodista y maestrando en Columbia) lo parió el 4.5.05. Hace ya un par de años que los posts se han hecho esperar, pero durante los años 2005 y 2006 Ramiro publicaba casi un post por día. Sus temas pasan por la libertad de expresión y los derechos humanos. Una cosa que me encanta: el diseño del blog es muy bueno, y tiene fotos (creo que todas sacadas por RAU) y frases que van cambiando cada vez que abrís el blog. Entre los posts, muy recomendables este sobre la elección de Obama, y aquel sobre la querida Mary Romil Servini que Cubría. Clasificación Beatle: Ringo Star

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4. NO HAY DERECHO. Blog personal, como ciudadano, de Alberto Bovino. Super ultra variado, divertido, interesante, excéntrico blog. El nicho de NHD pasa por el derecho penal y las discusiones críticas sobre el rol de la pena, y los derechos humanos. Vio la oscuridad el 3.10.06, y 2008 fue el año de su explosión, con casi un post por día. Entre los posts que más recuerdo, este sobre la censura en los blogs y la pelotudez, y este otro sobre el fascismo saludable. Clasificación Beatle: George Harrison.

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5. RADIO TOSCO. Radio Tosco es el blog de Horacio Javier Etchichury, a. k. a. el Orasio, abogado y periodista, master en Yale, profe de Constitucional en la UNC y dejo de contar sus logros porque me quedo sin espacio. En RT hay bastante de todo un poco, muchas noticias viejas re analizadas y cuestiones de derechos sociales, siempre con la mirada un poco irónica y bastante divertida de Horacio. Una frase que define al blog sea quizás esta, en su entrada inicial: el capitalismo no es parte de la solución, sino el corazón del problema. RT inició sus transmisiones el 29.5.07, y todos los martes hay un nuevo programa. Entre los muchísimos posts que me gustaron mucho, me acuerdo de este sobre la solidaridad y el compromiso que tenemos que tener los argentinos con los empresarios, y aquel sobre el socialismo a la K. Clasificación Beatle: George Martin, el quinto beatle.

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6. QUIERO SER ABOGADO … ¿o licenciado en derecho? Este es el blog de Tomás Marino, marplatense y estudiante de derecho (¿o de abogacía?), que mezcla casos interesantes, desventuras y aventuras de un estudiante de derecho, y excelentes reseñas y recomendaciones biblográficas. QsA inició su carrera el 1.5.08, día del trabajador (nota al pié: el estudiante, ¿es un trabajador? Yo creo que sí). Hay muchos posts que me gustaron, me acuerdo de este sobre si el derecho se estudia de memoria, y este otro que une lo imposible: Riquelme y Dworkin. Clasificación Beatle: para mí, es Jamie Cullum.

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7. PENSAR DERECHO. El benjamín de los blwags, Pensar Derecho tuvo sus primeros impulsos cerebrales hace un mes, el 9.2.09. El obstetra fue Agustín Álvarez, amigo, cordobés también, y estudiante de 5° año en la UNC. Fan del derecho civil a niveles pocas veces vistos (estuvo en España visitando a Luis Diez Picazo), AA intenta hacer del derecho privado su nicho. Los post que más me han gustado son estos dos sobre el contrato de concesión de rutas y la responsabilidad del peajista, y sobre las razones por las cuales Agus cree que no es conveniente ser concesionario de peajes, en lo estamos muy en – respetuoso- desacuerdo. Clasificación Beatle: Jakob Dylan.

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8. EL REVÉS DEL REINO. El Revés del Reino escrito está por Ulrich, un hombre sin atributos. Los historiadores están de acuerdo en que la fecha de finalización de este reino es el 28.3.07, y aunque han esbozado diversas teorías sobre cuando acaecerá su inicio, no hay acuerdo aún. En este reino se habla bastante de Law & Economics, y los posts que más recuerdo son este explicando por qué despenalizar no es legalizar, y este otro sobre el blanqueo de capitales. Tenemos pendiente una discusión sobre las incompatibilidades de los funcionarios públicos y ministros en la Nueva Constitución Boliviana, esperemos poder seguirla. [Nota al pié: he buscado, bastante, el libro de Musil: no lo consigo en ningún lado]. Clasificación Beatle: Graham Coxon.

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BONUS TRAX:

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(1) APUNTES SOBRE EL MINI-ENCUENTRO DE BLAWGGERS que tuvimos el sábado por la tarde en Palermo con Lucas Arrimada, Gustavo Arballo y Alberto Bovino. Estuvimos largo rato charlando en el Bar 6, aunque lamentablemente la propuesta de Fernet & Blogs solo tuvo éxito conmigo y con Alberto Bovino, quien sin embargo no ingirió el prometido Bombay. Charlamos de los blogs, del trabajo y lo divertido (a la vez) que es tener un blog y postear, de los comentarios, de los lectores, de los libros de bloggers como Bestiaria o Lola Copacabana, de posibles encuentros en La Pampa, Córdoba y del Encuentro de Blawggers Internacionales en Bogotá. Algo más de este encuentro en el blog de AB, acá.

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(2) CHARLA CON MARIO WAINFELD SOBRE EL CASO DE LOS ANDINISTAS. Hace dos sábados estuvimos charlando con Mario Wainfeld, en su programa de Radio Nacional En Algo nos Parecemos, sobre el caso del guía Campanini, del que postee algo acá. La charla fue muy amena (al menos para mí, aunque espero no haber sido muy pesado para los oyentes no jurídicos) y Mario fue muy amable y generoso al entrevistarme, así que aprovecho para agradecerle nuevamente. Dejo el audio de la charla, para desacargar, acá.

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(3) BLAWGGERS FEMENINAS. URGENTE NECESIDAD! (update del 10.3.09) Coincido plenamente con Horacio y Alberto. A esta selección de blawggers le faltan blogs escritos por mujeres. De los muchos blogs que leo, jurídicos solo conozco el de Mariel Leposa (Abogados.com.ar), y entre los jurídicos latinoamericanos, el de Carolina Botero y el de Mariana Jaramillo, ambas colombianas. Ya fuera de lo jurídico, me gustan mucho lo que postean María Esperanza, en La Barbarie, y Ana C. en Finanzas Públicas. Blogs literarios femeninos como El deseo de ser volcán de Mariela Laudecina, La Peleadora / Bestiaria, de Carolina Aguirre me gustan mucho. Premio especial literatura travesti para Naty Menstrual, y premio mejor blog gay para Bruno Bimbi.

Manuel Garrido, la actuación de la FIA y sus límites.

Hoy se dio a conocer la resolución 147/08 de la Procuración General de la Nación (PGN), firmada el 5.11.08. Básicamente, mediante esta resolución, el PGN Esteban Righi formula una interpretación de las facultades que confiere la Ley 24.946 (sancionada en 1998, durante el gobierno de Menem), mediante la cual se limita fuertemente la intervención de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (FIA) en los procesos penales seguidos a funcionarios públicos.

REPUDIO. En primer lugar, me sumo al repudio de Ulrich y de Roberto Gargarella. En mi opinión, el fin de esta resolución no es otro que “cortarle las alas” a Manuel Garrido, titular de la FIA, que estaba molestando con sus denuncias e investigaciones en contra de Enrique Albistur, Guillermo Moreno, y el propio Néstor Kirchner. Esto no es menor.

Ahora bien, mi idea es hacer un rápido análisis jurídico de la Resolución N° 147/08, a fin de examinar su validez legal y constitucional. Ahí vamos.

LA RESOLUCIÓN N° 147/08. La Res. 147/08 PGN es muy extensa, tiene 24 páginas, y está muy bien fundada. Hace un análisis histórico de la FIA como órgano, y luego analiza las normas legales relativas a la intervención de la FIA en los procesos penales que contiene la Ley 24.946.

Se inicia con un raconto de las desavenencias entre los Fiscales Federales y la FIA. Es de destacar que una de estas desavenencias se produce en la causa caratulada Kirchner y otros s/ art. 140 del Código Electoral.

Luego, entra al análisis histórico de la institución de la FIA. Con este análisis se pretende poner de relieve la constante asignación a la FIA de funciones en el marco de lo administrativo, contraponiéndola con la inconstante asignación de facultades en el marco de lo judicial.

Llegado al análisis de la Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24.946, se exhibe el recorte que hizo esta ley de las facultades de la FIA de intervención en procesos penales. El dato de la fecha de sanción de esta Ley no es menor. Menem había tenido varios encontronazos con Ricardo Molinas, antiguo titular de la FIA (antes, FNacional de IA), hasta que finalmente lo echó. Esta historia es impresionante, la relata Horacio Verbitsky en Hacer la Corte (en mi edición, este capítulo arranca en la pág. 99), y se relata como, con argumentos jurídico – formales se desplazó a Molinas por decreto. En ese momento, Verbitsky hacía un severo juicio crítico ese desplazamiento, citando a la Cámara del Crimen que dijo que los organismos de fiscalización republicana hoy al parecer han desaparecido de la escena del país (p. 80). Mis votos por que Horacio Verbitsky conserve su independencia y repudie también este gravísimo atentado a la democracia y a los intentos de transparentar el ejercicio del poder político.

UPDATE SOBRE VERBITSKY. El domingo Horacio Verbitsky critica las limitaciones impuestas por la PGN a la FIA, acá. Celebro la crítica. HV elogia brevemente a Garrido, diferenciandolo de otros fiscales mediáticos, y critica la decisión de Righi. De todas maneras, hubiera esperado (y me hubiera gustado) una crítica más profunda, en relación a la eliminación de controles al poder político (sea del partido u orientación que sea), y me parece que HV se queda solo en una crítica de la inoportunidad de la res., ya que considera que la misma es torpe.

Retomo el análisis de la Res. En esta parte, se señala el marcado acotamiento de las facultades de la FIA en el proceso penal, relacionándola con el modelo funcional escogido para el Ministerio Público Fiscal (MPF).

FACULTADES DE LA FIA EN EL PROCESO PENAL.
(i) Denuncia ante la Justicia. En este caso, debe darse a la FIA “intervención necesaria” (art. 45 inc. c, LOMP)
(ii) Ejercicio directo de la acción penal cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción (art. 45 inc. c, in fine LOMP).
(iii) Puesta en conocimiento de la FIA de la imputación formal de un delito a un funcionario público (art. 48 LOMP).

¿QUIÉN TIENE EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL? La controversia se centra sobretodo en los puntos (i) y (ii) de las facultades de la FIA. Para la FIA, tanto los fiscales federales como ella misma comparten el ejercicio de la acción penal, y esta tesis es la que rechaza el PGN.

INTERVENCIÓN NECESARIA DE LA FIA. Righi postula una interpretación acotada de la expresión intervención necesaria, según la cuál por esta debe entenderse la posibilidad con que cuenta la FIA de acceder sin cortapisas al expediente y, paralelamente, la atribución de contribuir a la estrategia procesal proyectada por el fiscal titular. Empero, es claro que –en virtud de los principios de unidad y coherencia- la actuación del MPF ha de ser siempre única y que, frente a eventuales discrepancias, habrá de imponerse el criterio del Fiscal a quién la ley adjudica –de modo exclusivo- el carácter de actor penal. Además, habiendo aprobado el mismo, por Res. 18/05 el Reglamento Inteno de la FIA, el PGN intenta hacer una interpretación restrictiva también de la habilitación conferida a la FIA para proponer medidas de prueba o sugerir cursos de acción.

EJERCICIO DIRECTO DE LA ACCIÓN PENAL. En este caso, la PGN argumenta que el ejercicio directo de la acción penal por parte de la FIA solo puede darse con dos requisitos (acumulativos): (a) causa penal iniciada por la FIA; (b) fiscal federal tenga criterio contrario a la prosecución de la acción penal. De todas maneras, la vaguedad de este segundo requisito torna, a criterio de la Res., vanos los esfuerzos de desarrollar una casuística capaz de contemplar y solucionar taxativamente todos los casos en los que el FIA (…) se halla en condiciones prima facie de ejercer directamente la acción penal. Por eso, la única solución para Righi es la implementación de mecanismos de coordinación recíproca encaminado a garantizar a la FIA la facultad que le es propia, y propone que la FIA avise a los Fiscales en cuáles causas intervendrá si ellos tienen un criterio contrario a la prosecución de la acción.

EXTENSIÓN DEL EJERCICIO DIRECTO DE LA ACCIÓN PÚBLICA. Respecto a esto, la Res. rechaza la tesis que postula la extensión analógica del concepto de “acción pública” a la pretensión cautelar, argumentando para ello que expandir el ejercicio exclusivo de la acción pública a este tipo de supuestos implica una intromisión disfuncional en la estrategia diseñada por el fiscal competente.

INTERVENCIÓN EN PROCESOS INICIADOS POR VÍAS DISTINTAS A LA DENUNCIA DE LA FIA. Respecto de la comunicación que ordena el art. 48 LOMP, el PGN opta por la tesis restrictiva de las facultades de intervención de la FIA en aquellos procesos en que están imputados funcionarios públicos pero no se iniciaron por denuncia de la FIA. En este caso, pretende que no sería correcto subsumirlo en el concepto de intervención necesaria del art. 45 inc. c de la LOMP. Lo cual implica, recortar las potestades de la FIA en estos procesos, pese al reconocimiento jurisprudencial contrario.

LA INSTRUCCIÓN. La resolución termina en su parte resolutiva ordenando instruir a los fiscales para que se ajustan a las consideraciones expuestas en la Res. 147/08, y exhortar a la coordinación de los fiscales comunes con la FIA, para, irónicamente, hacer efectivo el ejercicio de la facultad en los procesos penales de la FIA.

¿ES VÁLIDA ESTA RESOLUCIÓN? ALGUNOS CAMINOS PARA IMPUGNARLA. Como decía antes, la Res. 147/08 está muy bien fundada y tiene un notable grado de tecnicismo y erudición, más allá de lo repudiable de sus consecuencias.

Sin embargo, para mi presenta dos grietas:

(i) DESVIACIÓN DE PODER. Si bien es técnicamente impecable, la resolución tiene el evidente propósito de limitar la molesta actuación para el poder de turno de Manuel Garrido, titular de la FIA. Esto es, la 147/08 es solo un ropaje que disfraza una evidente voluntad de lograr que la FIA no investigue, o que sus investigaciones mueran en un cajón de una fiscalía. Estamos, en mi opinión, ante un claro caso de desviación de poder. Es decir, la Res. 147/08 no escapa al ámbito de competencia de la PGN, es decir, constituye el ejercicio permitido de una facultad del órgano que la dicta. Sin embargo, este acto, en apariencia dictado con competencia, fundamentación, y demás requisitos del acto administrativo, resulta inválido, puesto que el fin que se tuvo en mente contraria el del ordenamiento jurídico. En palabras de Ruiz Manero y Atienza (Ilícitos Atípicos, muy recomendado), estamos ante un acto que si bien no viola reglas, viola los principios del orden jurídico. Por supuesto, en un hipotético juicio, esto que parece obvio no es tan fácil de probar. En mi opinión, esta es la causal jurídica más fuerte para impugnar esta resolución.

(ii) FISCALES CON CRITERIO CONTRARIO A LA PROSECUCIÓN DE LA ACCIÓN. Si bien la desviación de poder es el vicio jurídico más fuerte, creo que la interpretación de esta cláusula es la vía más rápida y sencilla de esquivar por la banquina a la Res. 147/08. Quiero decir, como sabemos, la expresión de voluntades de las personas, e incluso de la Administración Pública, puede ser no solo expresa sino también tácita. En mi opinión, la FIA podría interpretar que el fiscal federal competente tiene un criterio contrario a la prosecución de la acción en todos aquellos casos en que se cajonea la causa, que de hecho es la forma más común mediante la que se consagra la impunidad de los actos de corrupción. Por cierto que Righi dice algo de esto, y opina que la manifestación del criterio contrario debe ser expresa. Pero, en mi opinión, esta es la llave más adecuada para preservar la actuación de la FIA en los procesos penales en que se investigan casos de corrupción de funcionarios públicos.

Perdón, se me fue la mano y el post quedó larguísimo. Igual me sigue pareciendo que hay que hacer un análisis jurídico de la Res., para poderla atacar con las propias armas del Derecho. Dejo varios links, referidos a la noticia, a la repercusión de la noticia en blogs jurídicos y políticos, y una entrevista a Manuel Garrido, buenísima, en LN. Último momento, leí rumores de renuncia de Manuel Garrido. Ojalá no pase.

LINKS.
(i) La noticia en LN, acá, y acá. En Clarin, acá, y acá. En Crítica Digital, acá. En Página, acá.
(ii) La noticia en los blogs, de Ulrich, acá, y de Roberto Gargarella, aca .
(iii) Entrevista a Manuel Garrido en LN, acá.
(iv) La Res. 147/08, acá. La Ley Orgánica del Ministerio Público, acá.

(v) Horacio Verbitsky, sobre el tema, acá.

(vi) Righi, sobre la res. 147/08, en LN, acá.

El Debate Chomsky / Foucault. La tarea política (y científica)

Me parece que la verdadera tarea política en una sociedad como la nuestra es realizar una crítica del funcionamiento de las instituciones que parecen neutrales e independientes; hacer una crítica y atacarlas de modo tal de desenmascarar la violencia política que se ha ejercido a través de estas de manera oculta, para que podamos combatirlas. En mi opinión, esta crítica y esta lucha, son esenciales por distintos motivos: en primer lugar, porque el poder político va mucho más allá de lo que uno sospecha; hay centros y puntos de apoyo invisibles y poco conocidos; su verdadera resistencia, su verdadera solidez quizá se encuentra donde uno menos espera. FOUCAULT, Michel, en CHOMSKY, Noam y FOUCAULT, Michel. La Naturaleza Humana: justicia versus poder. Katz. Madrid. 2006. Trad. Leonel Livchits. P. 59.

Sin duda, estoy de acuerdo, no solo en teoría sino también en la acción. Creo que hay dos tareas intelectuales: una, a la que me referí, es intentar crear la visión de una sociedad futura donde impere la justicia; esto significa crear una teoría social humanista, basada, si es posible, en una concepción humanista y firme de la esencia humana, o de la naturaleza humana. Esa es una de las tareas. La otra consiste en comprender cabalmente la naturaleza del poder, la opresión, el terror y la destrucción en nuestra propia sociedad. Y sin duda, esto incluye las instituciones que mencionó [Foucault], así como las instituciones claves de toda sociedad industrial, a saber, las instituciones económicas, comerciales y financieras y, en particular, en el periodo que se avecina, las grandes corporaciones multinacionales (…). CHOMSY, Noam, en CHOMSKY, Noam y FOUCAULT, Michel. La Naturaleza Humana: justicia versus poder. Katz. Madrid. 2006. Trad. Leonel Livchits. P. 60.


He estado leyendo un librito, interesantísimo, que contiene el debate que se produjo, para la televisión holandesa, entre Noam Chomsky y Michel Foucault, en 1971. Realmente es muy bueno.

Una parte que me intereso, sobretodo, fue esta que transcribo, respecto de la tarea política, y las respuestas de Foucault y Chomsky sobre eso. Yo no se mucho, lo de Chomsky es super interesante, pero lo de Foucault me pareció, por así decirlo, revelador.

Este quizás no sea un post tan jurídico. Pero creo que las palabras de MF (nos) muestran una importante tarea, que pienso que la gente que se dedica a estudiar debiera tener en cuenta. Creo que la ciencia no es neutral. Además, tengo la fuerte convicción (y estoy lejos de decir algo nuevo) de que el derecho tiene mucho de político. De alguna manera, con esto, quiero reivindicar los (tampoco se como se llaman técnicamente) los estudios científicos críticos.

Creo que quienes estamos interesados por el derecho, por la justicia, por la participación, por la democracia, no podemos dejar de interesarnos por el fundamento de las instituciones y prácticas de nuestra sociedad, en la que, como dice MF, el poder político va mucho más allá de lo que uno sospecha; hay centros y puntos de apoyo invisibles y poco conocidos. Y creo que MF se refiere, con el poder político no solo al Estado, sino también a todos los centros formadores de políticas, como las grandes corporaciones. Conocer que hay realmente detrás de las instituciones que damos como neutrales es una tarea realmente importante, para pensar y repensar individual, y sobretodo, colectivamente, que es lo que queremos como sociedad.

Un poco el objetivo de este post es reivindicar, aunque obviamente ellos no me necesiten, trabajos como los de Roberto Gargarella, en La Justicia frente al Gobierno, y de Jeremy Waldron, en Derecho y Desacuerdos. Me paso, cuando empecé a leer estas críticas al control judicial de constitucionalidad, de pensar: ¿Pero si no tenemos esto, qué hacemos? ¿Quién nos protege de los legisladores? Y muchas veces, ante la incertidumbre, preferí lo viejo, lo que ya conozco. No es que tenga tomada una posición, pro-control o anti-control. Pero si creo que ahora no veo al control judicial como algo aséptico, que se deriva necesariamente de la Constitución. Dice Foucault que el poder político también se ejerce a través de la mediación de ciertas instituciones que parecerían no tener nada en común con el poder político, que presentan como independientes a este, cuando en realidad no lo son (p. 58).

Y creo que lo de Foucault me (y nos) alienta a tener un espíritu crítico, a tratar de ver lo mucho de no científico que hay en las ciencias, lo mucho de político que hay en el derecho. Y esa es una tarea que vale muchísimo la pena, aún cuando no tenga una mejor respuesta.

LINKS. El debate en inglés, acá. En español, la parte del debate que se relaciona con la política y la tarea científica, acá. Dos partes del debate, en youtube (parte 1, parte 2)

Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad I

La impresión que uno tiene a menudo de los análisis que intentan legitimar el control de constitucionalidad es que el juez es un sujeto moral elevado que delibera sosteniendo concepciones de principios, mientras que el demos y sus representantes se quedan embobados en la fase de articular sus intereses sórdidos y sus miserables prejuicios. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga.

No sé mucho de esto, pero el tema del control judicial de constitucionalidad, en particular, sobre las razones a favor y en contra de que sean los jueces quienes tengan la facultad de controlar la constitucionalidad de las leyes emanadas de los poderes más representativos como el Congreso o el Poder Ejecutivo, pero sin duda me parece uno de los debates más interesantes del derecho constitucional.

La mayoría de la doctrina nacional simplemente da por hecha la facultad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad de las leyes. Esta facultad no deriva de la Constitución, pero se considera que proviene del propio concepto de supremacía constitucional, que se extrae del art. 31 CN, a los que hoy hay que sumar el 75 incs. 22 y 24 de la CN. Además, esta facultad está contenida en el art. 3° de la Ley 27 [que, dicho sea de paso, también es utilizado por quienes sostienen la facultad de los jueces de declarar inconstitucionalidades de oficio, pero es otro tema, tal vez que toque en otro post]. La argumentación de la supremacía constitucional y de su derivación en el control judicial de constitucionalidad fue expuesta por el Juez Marshall, en el famoso caso Marbury vs. Madison.

Hasta acá lo muy conocido. Lo no tan conocido, o lo no tan explicado, y tanto menos debatido [por lo menos en la UNC, donde estudié y sigo estudiando…] es el por qué los jueces tienen este control de constitucionalidad. Creo que Roberto Gargarella es de los pocos que en Argentina se ha ocupado del tema, y de las dificultades contra-mayoritarias del control judicial, dando las razones históricas de la atribución de este (enorme) poder a los jueces.

El tema da para muchos análisis, pero en primer lugar creo que la frase de Waldron recoge, con mucha claridad, una intuición que tenemos los abogados y teóricos del derecho, por lo menos antes de ponernos a revisar las razones del control judicial. Pensamos que los jueces son quienes nos van a salvar de los venales y corruptos, o cuando menos, estúpidos, legisladores.

Por mi parte, pienso algunas cosas: (i) Como para empezar, digamos que de algún modo, somos del mismo “gremio” que los jueces y, en general, del mismo estrato social, lo que nos permite identificarnos con ellos como representantes. Un problema es que los jueces resuelven los conflictos de toda la sociedad, y no han sido elegidos por ello, y cuentan con escasa legitimidad política; (ii) Hay una importante cuota de elitismo en esta intuición nuestra. Jueces, profesionales universitarios, elegidos (en el mejor de los casos) mediante un procedimiento meritocrático, por sus capacidades intelectuales, seguramente son mejores que diputados y senadores, que muchas veces resultan elegidos por su capacidad de armar redes de punteros y distribución de bolsones de comida, suponemos muchas veces.

Me hago cargo de la intuición que Waldron explicita, y creo que antes pensaba así. Hoy puede decir que, en mi opinión, es equivocada, y la repudio, enfáticamente. Como dice Waldron, resulta absurdo partir de una visión optimista de los jueces y al mismo tiempo, de una visión pesimista de los legisladores. Pero el tema da para el debate.

DEBATE EN LOS COMMENTS.

(i) Seba S dice que si hubiera seguridad jurídica, no cuestionaríamos que los jueces ejerzan el control de constitucionalidad. No estoy de acuerdo, creo que la crítica de Waldrón al control judicial excede la cuestión de la seguridad jurídica. Aunque quizás lo que Seba quiera decir se refiera a la ausencia de seguimiento de sus propios precedentes, por parte de la CSJN, entre muchos otros casos, en materia de tenencia de estupefacientes, y en otro que me interesa particularmente, en la extensión del resarcimiento en casos de responsabilidad del Estado (Motor Once ≠ El Jacaranda). Sobre el tema del seguimiento de los precedentes, ultra recomendado el trabajo de Juan González Bertomeu, acá.

(ii) Juan M plantea algo interesante, que la principal objeción a que los jueces tengan la ultima palabra debe ser normativa. No pasar por andariveles descriptivos. Por un lado, la discusion pierde, al menos para mi, interes teorico. Por otro lado, queda la posibilidad de contrastar siempre a la AGD que las masas democraticas no actuan en base a la razon. Creo que es un buen punto, y es para seguirlo discutiendo. Creo que de todas maneras, la objeción de Waldron es normativa, y no descriptiva. Pero da para más largo.

(iii) Con Juampi J estuvimos debatiendo por MSN, pero básicamente su opinión pasa por tres puntos: a. para Juampi el problema se relaciona, mayormente, con la falta de independencia judicial. b. y también con la imposibilidad de controlar las decisiones del Congreso (digo yo, igual que las decisiones de la Corte), objetando la representatividad del sistema representativo. c. y su oposición al control de oficio de constitucionalidad.

PS: respecto de optimismo sobre jueces y pesimismo sobre legisladores, doy ejemplos en contrario: J. S. Nazareno, juez; María R. Servini de Cubría, entre muchos otros jueces dudosos. Legisladores, un poco me costó pensar, y un poco darían para una polémica que no me interesa tanto. Pero hay.

PS 2: Más sobre la jueza Servini que Cubría, gracias a su reciente y mediática cautelar en contra de Google y Yahoo, en el blog de Alberto Bovino, y en el blog que creo AB para juntar todo lo que anda dando vuelta en internet sobre la jueza baru budu budía.