jueves, 2 de octubre de 2008

Cláusulas Operativas y Programáticas

La teoria sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley especialmente reglamentaria de la cláusula, esta no tiene vigencia (...) Estamos en contra de esta calificación de ciertas cláusulas constitucionales porque entendemos que es una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales mal expresada, ya que para justificar una orientación de política legislativa se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la cláusula por medio de un argumento -la cláusula solo tiene vigencia cuando se dicte ley al efecto- que es violatorio de principios jurídicos básicos y, en última instancia, que implica conceder cierto grado de poder constituyente al Poder Legislativo (...) El concepto de cláusula
constitucional no solo vulnera los principios constitucionales elaborados por la Corte desde su origen; atenta contra la jerarquía de normas constitucionales (...)
PINA, Rolando E. Cláusulas Operativas y Programáticas. Astrea. Buenos Aires. 1973.

Interesante la argumentación. Un viejo monstruo del derecho constitucional, que esperemos sea prontamente archivado. Las teoría de las cláusulas operativas, típicamente, muchas de las del art. 14 Bis, como por ejemplo, el acceso a una vivienda digna, ha sido utilizada muchas veces para justificar la postergación y la mora del Estado en la garantía de los derechos llamados de segunda generación, o derechos económicos y sociales. Hay muchas razones para impugnar esta teoría:

  1. No surge de la Constitución Nacional. En verdad, parece ser una forma de echar por la ventana aquello que se dejó entrar por la puerta del 14 Bis.
  2. Se basa en el presupuesto de que los derechos económicos y sociales implican un mayor costo presupuestario que los derechos civiles y políticos. No digo nada nuevo, pero habría que ver cuanto cuesta hacer una elección. Mucho, si incluímos los gastos en campañas electorales (reales). No creo que sea una excusa la afectación de partidas presupuestarias para que los jueces dejen de actuar. Quizás si hay otras buenas excusas, pero no estas.
  3. Es una forma de pasivismo judicial. Ante un problema que quema en las manos, los jueces se desentienden acudiendo a esta clase de teorías, como también lo hacen muchas veces acudiendo a las cuestiones políticas no justiciables.

Yo también estoy en contra de la teoría de las cláusulas programáticas. Ojala el tema de las cláusulas prográmaticas y operativas deje de ser un tema clave del derecho constitucional, y pase a integrar la bolilla de derecho constitucional en Historia del Derecho.

NOTA AL PIÉ. En la Constitución (y creo que esta distinción también podría aplicarse a otras normas) hay, según una teoría, algunas cláusulas que son directamente aplicables, como por ejemplo, el derecho a circular por el territorio nacional, a comerciar libremente, a ejercer la profesión, etc. Pero, habría otras (con un sospechoso contenido económico social) que no serían directamente operativas, sino programáticas, es decir, que aunque están en la CN, no valen, hasta que el Congreso no las reglamente. Típicamente, entre las prográmaticas, el acceso ala vivienda digna, la participación de los obreros en la ganancia de las empresas (si, realmente, son derechos constitucionales).

DEBATE EN LOS COMMENTS. (i) Diego J resaltó el punto que me parece más fuerte en contra de la teoría de las cláusulas programáticas, como les llama Pina, que es justamente por encima de la constitución encontramos una teoría que dirime qué normas son vigentes y qué normas no lo son... (ii) Respecto del caso Badaro, creo que es un buen antecedente, y que la Corte ha hecho bien las cosas, me gusta que le haya dado tiempo al Congreso, y que ante el incumplimiento actúe. (iii) Gerchu B se preocupa, entre otras cosas, por la poca seriedad que implica una teoría como la de las cláusulas programáticas. Coincido en eso, y digo que la teoría es una forma, sutil y refinada, de crear un subterfugio para no cumplir con el mandato constitucional, que si lo tomaramos en serio, no permitiría que los poderes públicos no den aunque sea un mínimo de cumplimiento a derechos constitucionales como los del 14 bis.

8 comentarios:

djaskowsky dijo...

Es interesante percibir cómo por encima de la constitución encontramos una teoría que dirime qué normas son vigentes y qué normas no lo son... Sin perjuicio de ello agrego como antecedente el primer caso Badaro en el cual la CSJN, ante la demora en el Congreso Nacional para actualizar el monto de las jubilaciones, falló emplazar al Congreso para que regulara la movilidad de las jubilaciones como la ley previsional de Cavallo lo prescribía. Posteriormente, como es sabido, el Congreso no lesgisló nada al respecto y la Corte suplió la omisión. Tengamos en cuenta que la movilidad está prevista por el 14 bis... Me pregunto, en el caso de la vivienda única se podría seguir el mismo camino? DGJ

mjf dijo...

DGJ, está bien lo que decís. Sin duda, un buen camino es el que tomó la CSJN en el fallo Badaro, y esta muy bien que se fomente el diálogo con el Poder Legislativo, teniendo en cuenta -sobretodo- que este es el órgano compuesto por quienes elegimos para que nos representen (no así el Poder Judicial). Sin duda, que la Corte haga "operativizar" la movilidad jubilatoria es una buena noticiam aun cuando el tema de la vivienda digna es para pensar. De todas maneras, se puede empezar por algo, intimando a la creación de planes para gente que vive en la calle, instando al cumplimiento de los planes ya vigentes, y muchos otros etc no tan absolutos pero que sin duda contribuirían a un gris que mejoraría el estado de la cuestión del acceso a la vivienda digna. Gracias, y la sigamos!
mjf

pequeño dijo...

Mi reflexion con respecto a tu artículo y a los comentarios es la siguiente:
¿Es necesario la amplitud de facultades que una sola palabra de nuestra constitución puede denotar para hacer de un sistema jurídico un sistema eficiente para los poderes que deben aplicarla? ¿Hasta que punto la operatividad se está practicando? ¿Estas cláusulas dejan en manos de cuestiones políticas los fundamentos necesarios para comenzar con su ejecución?
En lo particular creo que esta teoría (porque hoy por hoy y gracias a la poca practicidad deberiamos hablar de teoría y no de caracter de programtividad de una norma constitucional)ha sido un ejemplo de un País poco serio, un Estado Argentino regido por la constitución nortemaericana, o peor aun, su traducción al castellano...por ahí no es mas que eso...y no es mas que eso no por su cuerpo normativo sino por nosotros mismos, nosotros somos jueces, nosotros somos legisladores y nosotros somos funcionarios publicos - administrativos también, y si no lo somos, peor aún, juntamos nuestras frutas en la quinta y a nuestro al rededor no pasa nada, no salimos a reclamar porque nos tildan de activistas, y si nos quedamos callados no somos patriotas, en que estamos entonces?
estamos en problemas, pues los abogados no dan abasto...todo es problema hoy por hoy...
Y el problema mas grande y la base de mi comentario radica en la educación...sip sip...perdoname domingo faustino, perdoname en serio porque no se leer el diario, perdoname porque la biblioteca de mi abuelo es un hermoso adorno, perdoname porque no tengo ganas de progresar, perdoname porque no se mis derechos y mis obligaciones, perdoname porque tampoco enseño a mis hermanos menores, perdoname porque no se votar, perdoname porque soy simpatizante del candidato con mas adeptos y el que me tiene mejor, perdoname por hacer el menor esfuerzo, perdoname por no conocer que tipo de pais tengo, perdoname porque conozco media Europa y no conozco el barrio marginal que está al lado del mío, perdoname Domingo Faustino...pero también entendeme, si el dios en el que creo me dio 10 normas de 5 palabras cada una y no las puedo cumplir, como pretender que millones cumplan ubn librito entero llamado constitución.
Amigos, no tengo la menor duda que en un pais cada vez mas pobre intenlectualmente vamos a seguir patinando por un sueño, el sueño americano de que no existamos mas, que nuestros hijos hablen de ir al super con la billetera llena de dólares, y lo peor de todo...la mente vacía...
Y TODO POR CULPA DE LA MENOS DE LAS PROGRAMÁTICAS DE LAS CLÁUSULAS QUE HACEN A ESTE BLOG:

"EL TAN LEJANO DERECHO A LA EDUCACIÓN"

Sin ese derecho en acción dudo que alguna vez las cláusulas programáticas u operativas puedan ponerse en marcha...y así seguiremos discutiendo teóricamente, mientras mi vecino se muere de hambre...

PERDON DOMINGO FAUSTINO!!!!

Gerchu

mjf dijo...

Gerchu,
de alguna manera, un poco mediata, coincido con vos en que esto de las cláusulas prográmaticas es una forma de ser "poco serios" como país.
En verdad, se trata del fenómeno que Carlos S. Nino describió con el nombre de anomia boba.
En mi opinión, la teoría es una forma, sutil y refinada, de crear un subterfugio para no cumplir con el mandato constitucional, que si lo tomaramos en serio, no permitiría que los poderes públicos no den aunque sea un mínimo de cumplimiento a derechos constitucionales como los del 14 bis.
T

Gustavo Arballo dijo...

Bueno, bienvenido a la blogósfera.

Y aguante el Señor Pina, todo un descubrimiento que costaba 50.000 pesos en el Gran DT de constitucionalistas.

Pablito Cuenca T. dijo...

Querido Chotin! Primero aplaudo tu incursion en la web debatiendo temas juridicos y políticos: me alegra que gente joven como vos y yo se interese en temas profundos y no este solo en la boludez jaja.
Segundo: comentario al primer post, yo si creo que la teoria de las clausulas op y pro es acertada. Es acertada y no va en contra de la supremacia constitucional, ya que por mas que no se reglamenten, aquellas clausulas programaticas siguen siendo derechos constitucionales, lo unico que no se podran hacer valer en los tribunales ya que falta la reglamentación correspondiente. En todo caso, la crítica es al Congreso en el orden nacional, y a las legislaturas provinciales, que demuestran una gran mora en reglamentar derechos consagrados en la constitución. Hay un catalogo de derechos muy extenso a los que les falta reglamentación, son un programa para que los legisladores expliciten como van a ser aplicados esos derechos. Pero son derechos iguales que los operativos, con la diferencia que el constituyente creyo oportuno diferir el detalle de la reglamentación a un momento posterior y a una particular toma de posición de politica legislativa.
Pero la diferenciacion la hace la doctrina por una consecuencia practica: la constitucion no puede reglamentar todo, y debe ser suficientemente amplia para resguardar uno de sus valores mas importantes: su estabilidad en el tiempo.
Entiendo que vos al igual que otros comentaristas se molesten con esta teoria, pero refleja lo que pasa en la realidad de la constitucion: que hay derechos que no pueden ser invocados sin una reglamentacion ej: salario minimo, vital y movil (cuando va a ser minimo; en base a que parametros; cada cuanto debe actualizarse, todo eso la constitucion no lo puede prever; debe haber una ley posterior que lo reglamente!!)
Tercero: vuelvo a felicitarte y te propong un tema que me interesa, esta un poco olvidado y es de suma importancia y actualidad: el federalismo argentino, su consagracion y su falta de vigencia.
Saludos viejo y exitos!

Pablito cuenca

Pd: sory si fue medio largo y confuso, deberia haber ordenado un poco mas las ideas jajaja

Anónimo dijo...

creo todos aqui son hijos bien nacidos y coicidinos en pro de indubio pro la persona humana es decir si la constitucion dice algo se debe hacer loq eu favorezca al ciudadano y se termino si hay reglamentacion o no es otro tema. este el el mismo tema que adolece todo el ,dercho argentino en especial el penal que quieren subir las penas , bajar la imputabiliudad. Sres esta todo escrito solo que todos los actores deben actuar con decencia y eficiencia . la reglkamentacion se debe hacer obligatoriamente dentro de los 30 dias de promulgada la ley o cada ley debe venir acompañada del proyecto de reglamentacion , aqui los reponsables son los haraganes y traidores provinciales que ganan arribna de $25000 y los nacionales uqe ni me atrevo a poner sijn contar con los curros y levantada de mano . sres hay que exigir y bregar por por la consultan y/o la iniactiva popular que nos ayudan a precionar ,SALVO QUE DIGAN QUE TAMBIEN SON PROGRAMATICAS Y NO SE PUEDEN USAR

Anónimo dijo...

Muy buena reflexión por parte del autor del blog. Interesante traer de vez en cuando estos temas tan controvertidos.