Cláusulas Operativas y Programáticas

La teoria sobre cláusulas constitucionales programáticas pretende que faltando ley especialmente reglamentaria de la cláusula, esta no tiene vigencia (...) Estamos en contra de esta calificación de ciertas cláusulas constitucionales porque entendemos que es una estrategia de no vigencia de cláusulas constitucionales mal expresada, ya que para justificar una orientación de política legislativa se pretende vulnerar la máxima jerarquía normativa de la cláusula por medio de un argumento -la cláusula solo tiene vigencia cuando se dicte ley al efecto- que es violatorio de principios jurídicos básicos y, en última instancia, que implica conceder cierto grado de poder constituyente al Poder Legislativo (...) El concepto de cláusula
constitucional no solo vulnera los principios constitucionales elaborados por la Corte desde su origen; atenta contra la jerarquía de normas constitucionales (...) PINA, Rolando E. Cláusulas Operativas y Programáticas. Astrea. Buenos Aires. 1973.

Interesante la argumentación. Un viejo monstruo del derecho constitucional, que esperemos sea prontamente archivado. Las teoría de las cláusulas operativas, típicamente, muchas de las del art. 14 Bis, como por ejemplo, el acceso a una vivienda digna, ha sido utilizada muchas veces para justificar la postergación y la mora del Estado en la garantía de los derechos llamados de segunda generación, o derechos económicos y sociales. Hay muchas razones para impugnar esta teoría:

1. No surge de la Constitución Nacional. En verdad, parece ser una forma de echar por la ventana aquello que se dejó entrar por la puerta del 14 Bis.
2. Se basa en el presupuesto de que los derechos económicos y sociales implican un mayor costo presupuestario que los derechos civiles y políticos. No digo nada nuevo, pero habría que ver cuanto cuesta hacer una elección. Mucho, si incluímos los gastos en campañas electorales (reales). No creo que sea una excusa la afectación de partidas presupuestarias para que los jueces dejen de actuar. Quizás si hay otras buenas excusas, pero no estas.
3. Es una forma de pasivismo judicial. Ante un problema que quema en las manos, los jueces se desentienden acudiendo a esta clase de teorías, como también lo hacen muchas veces acudiendo a las cuestiones políticas no justiciables.

Yo también estoy en contra de la teoría de las cláusulas programáticas. Ojala el tema de las cláusulas prográmaticas y operativas deje de ser un tema clave del derecho constitucional, y pase a integrar la bolilla de derecho constitucional en Historia del Derecho.

NOTA AL PIÉ. En la Constitución (y creo que esta distinción también podría aplicarse a otras normas) hay, según una teoría, algunas cláusulas que son directamente aplicables, como por ejemplo, el derecho a circular por el territorio nacional, a comerciar libremente, a ejercer la profesión, etc. Pero, habría otras (con un sospechoso contenido económico social) que no serían directamente operativas, sino programáticas, es decir, que aunque están en la CN, no valen, hasta que el Congreso no las reglamente. Típicamente, entre las prográmaticas, el acceso ala vivienda digna, la participación de los obreros en la ganancia de las empresas (si, realmente, son derechos constitucionales).

DEBATE EN LOS COMMENTS. (i) Diego J resaltó el punto que me parece más fuerte en contra de la teoría de las cláusulas programáticas, como les llama Pina, que es justamente por encima de la constitución encontramos una teoría que dirime qué normas son vigentes y qué normas no lo son... (ii) Respecto del caso Badaro, creo que es un buen antecedente, y que la Corte ha hecho bien las cosas, me gusta que le haya dado tiempo al Congreso, y que ante el incumplimiento actúe. (iii) Gerchu B se preocupa, entre otras cosas, por la poca seriedad que implica una teoría como la de las cláusulas programáticas. Coincido en eso, y digo que la teoría es una forma, sutil y refinada, de crear un subterfugio para no cumplir con el mandato constitucional, que si lo tomaramos en serio, no permitiría que los poderes públicos no den aunque sea un mínimo de cumplimiento a derechos constitucionales como los del 14 bis.