Andinistas en el Aconcagua. ¿Abandono de Persona?

Hace unos días ha vuelto a hacer mucho ruido el caso del guía Federico Campanini, que murió en el Aconcagua en enero. El tema es que hace unos días se difundió el video que filmaron los socorristas con el celular de uno de ellos, a pedido del juez, cuando le pidieron autorización para dejarlo, ya que no tenían los elementos para bajarlo, ni Campanini se podía mover por sí solo.

Todo comenzó cuando Campanini ascendió con cuatro escaladores italianos, en enero. Lograron hacer cumbre, pero cuando descendían los agarró una tormenta de nieve y viento. Campanini quedó varado a 6890 mts. de altura. Hasta allí subió una patrulla de rescate, dependiente del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Mendoza. Los socorristas no llevaban carpa ni camilla para trasladarlo. Llegados a donde estaba Campanini, éste estaba en muy mal estado, muy debilitado, y no podía caminar por sus propios medios. Entonces lo ataron con una cuerda, e intentaron bajarlo arrastrando (lo que parece ser un procedimiento común con escaladores que se quedan sin fuerzas). Al darse cuenta de que no iban a poder hacer bajar a Campanini, los socorristas piden autorización, por handy, a una jueza. Para probar la extrema situación en la que se encontraban, uno de ellos filma un video con su celular. Los rescatistas que llegaron hasta donde estaba Campanini eran 6, aunque algunas personas entrevistadas por La Nación afirman que se necesitan al menos 30 personas por cada persona que se rescata. La operación de rescate duró tres días, y los italianos pudieron ser bajados a una base. Esta misma patrulla evacuó 60 personas y socorrió otras 15 en esta temporada, recibiendo elogios por su labor.

En los diarios pueden leerse opiniones para todos los gustos. El padre del guía fallecido habría afirmado: yo no creo que hayan tratado de rescatarlo, intentaban acelerar su muerte. A la controversia también se suman algunos aspectos de la práctica de rescate en alta montaña, que al parecer no habrían tenido en cuenta los socorristas, el maltrato que supuestamente le dieron a Campanini los rescatistas, los dichos del abogado de la familia de Campanini.

Voy a tratar de dar una mirada jurídica sobre este asunto, analizando cuál es la práctica correcta en caso de rescate, el pedido de autorización al juez para dejar a Campanini en la montaña, si hay un delito, y en tal caso cuál es, y cuál es la responsabilidad de los socorristas, profesionales o voluntarios. Ahí vamos.

EL RESCATE EN ALTA MONTAÑA.

Desde ya que la escalada en alta montaña es una actividad sumamente riesgosa. Implica mucho entrenamiento, estado físico, preparación, voluntad, y equipos de seguridad y de asistencia. En los Andes además esta lo que llaman la puna, o el apunamiento que es un malestar que causa la altura y la presión del aire en el organismo, que te hace cansarte mucho más rápido, resta muchísima resistencia física, marea, hace doler la cabeza, y que crece con la altura.

Tomo una frase del texto Aspectos legales relacionados con los Guías de Montaña, de Glauco Muratti (Abogado y Guía Nacional de Montaña), quien dice que cuando un adulto, sano y bien entrenado, comienza su ascenso guiado al Aconcagua se está involucrando en riesgos y padecimientos que normalmente no correría si los próximos 15 días los pasara en una playa. Nada "útil" obtendrá de todo esto. Es más: de muchas excursiones es casi inevitable regresar con daños físicos; ampollas, quemaduras en la piel, traumatismos y escoriaciones menores, deshidratación, agotamiento, etc.

También [esto me lo contó Joaquín M, amigo abogado y escalador] un detalle no menor es que para subir a una cima difícil, como el Aconcagua, hay lugares, o caras más o menos difíciles. En el hemisferio Sur, la cara más difícil es siempre la cara sur, por que sopla el viento con más fuerza, hay más viento, nieve, y por ende peligros. En el hemisferio Norte, la cara más difícil es la Norte, de allí el nombre de la marca de equipos para montaña The North Face. Quien escala una montaña como el Aconcagua toma riesgos, para con su vida. Aún las personas más experimentadas pueden tener problemas, tal como le pasó a Federico Campanini, quien era guía de montaña. Por lo que puede leerse en los diarios, Campanini no estaba en dentro del camino normal, y para rescatarlo, debían subirlo a la cumbre (que estaba a 400 mts.) y de allí bajarlo por la ruta normal.

El rescate en alta montaña lo efectuó (en este caso) una patrulla dependiente del Ministerio de Seguridad de Mendoza. Algunas veces, en rescates a menor altura, o más sencillos, lo hacen particulares, escaladores experimentados, guías, baqueanos. Según la información disponible en diarios, debe calcularse un contingente de 30 personas por cada persona a rescatar. Se requiere de especial equipamiento para estos rescates, no es solo bajar a la persona, o ayudarla a bajar. Las condiciones climáticas son extremas, y también las presiones a las que se somete el cuerpo, por eso deben llevarse camilla (para bajar a la persona a un campamento o a una base), carpa – tubo para aislar al rescatado y oxígeno. Estas son las condiciones ideales de rescate. Claro, esto no es mandar una ambulancia a buscar una señora a un barrio. Muchas veces las propias condiciones climáticas que hicieron que la persona necesite ser rescatada hacen que los propios rescatistas se vean en peligro, o que no puedan llevar todo el equipamiento hasta donde están los socorristas.

En este caso, Campanini estaba en la zona del Glaciar de los Polacos, a 6840 mts. de altura, es decir, a unos 100 mts. menos que la cumbre del Aconcagua, que tiene 6.959 mts. Para bajar a Campanini, primero debían llevarlo hasta la cumbre, y desde ahí tomar la ruta normal para bajarlo. Solo subieron hasta arriba 6 socorristas.

LA AUTORIZACIÓN DE LA JUEZA.

Se ha hecho una suerte de costumbre, cuando se efectúan prácticas que están una zona gris legal, o bien, que están amparadas por la ley, pero que despierta controversias, la costumbre de solicitar autorizaciones a los jueces. Así llegan muchos casos de abortos terapeúticos (aquellos en que la salud o la vida de la madre están en peligro, sin que haya otros medios para salvarla, y ésta consiente el aborto para salvar su vida), los que están claramente permitidos por el art. 86 del Código Penal. Este tipo de abortos no son punibles, es decir, no son delito en nuestro país, y sin embargo, es común que los médicos requieran a los jueces autorizaciones para efectuar prácticas que ya están permitidas por la ley, con la consiguiente pérdida de tiempo en presentaciones judiciales, informes, apelaciones, todas las cuales van en desmedro de la salud o de la vida de la madre.

En este caso, los socorristas pidieron autorización a la juez de turno para hacer lo que la práctica, la razón y el sentido común indicaban. Si Campanini no podía ser bajado, por no contar con los elementos necesarios para hacerlo, o porque su deteriorada salud no le permitía colaborar en el complicado rescate, y la permanencia en la alta montaña ponía en peligro la vida de los rescatistas, lo lógico era, lamentablemente, dejar a Campanini, como hicieron. La ley no puede exigir lo que las personas no pueden dar, no puede exigir cosas que no pueden cumplirse. Como le dijo el rey al Principito, si yo le diera a un general la orden de volar de flor en flor como una mariposa, o de escribir una tragedia, o de transformarse en ave marina y el general no ejecutase la orden recibida ¿de quién sería la culpa, mía o de él? (…) Sólo hay que pedir a cada uno, lo que cada uno puede dar -continuó el rey. La autoridad se apoya antes que nada en la razón. Si ordenas a tu pueblo que se tire al mar, el pueblo hará la revolución. Yo tengo derecho a exigir obediencia, porque mis órdenes son razonables.

No hacía falta autorización alguna para hacer lo que los rescatistas hicieron. El hecho de que la jueza hubiera denegado la autorización para dejar a Campanini en la montaña en nada hubiera cambiado las cosas. Era materialmente imposible rescatarlo, y la situación ponía en grave peligro a los socorristas. Si se hubiera sustanciado este pedido de autorización, como a veces suele hacerse con los abortos terapéuticos, y se hubiera dado intervención al fiscal, posiblemente la demora hubiera perjudicado la salud de los socorristas innecesariamente.

¿ABANDONO DE PERSONA?

Hay una fiscalía que está investigando los hechos, y en esta causa los padres de Federico Campanini se han presentado como querellantes. El video que se dio a conocer la semana pasada es parte de la causa. Supongo que la conducta a imputar, si hubiera imputaciones, sería el delito de abandono de persona (art. 106 CPenal), en este caso, agravado por la muerte del guía.

Dice el art. 106 que el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.

En este caso, la conducta no sería la puesta en peligro de la vida por colocación en situación de desamparo, sino la puesta en peligro de vida por abandono a su suerte de una persona incapaz de valerse. Respecto de esta acción, Creus dice que se abandona a la víctima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, cuando ella misma no puede suministrárselos y en situación en que normalmente no es posible que se los presten los terceros (abandonar a su suerte) (CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial (Tomo 1). Buenos Aires, Astrea, 1997 , 6° Edición).

Aparentemente, la conducta de los socorristas encuadraría en este delito. Hubo una persona (Campanini) que necesitaba de un auxilio para mantener su vida, y otras personas que decidieron abandonarlo, no habiendo otras personas que pudieran ayudarlo, lo que finalmente, terminó con la vida de Campanini. Pero hay dos cuestiones importantes

(una) Si las opciones eran o la muerte de Campanini o la muerte de los rescatistas y Campanini, ¿debería haber priorizado la segunda opción? Creo que no. Y pareciera que esa era la disyuntiva, o al menos, así lo entendieron 6 rescatistas a 6890 mts. de altura, en condiciones extremas. ¿Puede reclamárseles no haber elegido la segunda opción? Hay una nota en la Nación, de un periodista que fue al Aconcagua y tuvo que bajar a 6.200 mts, y dice que después de ver el video del rescate de Campanini, pienso que lo que se puede apreciar como "maltrato" a Campanini, en realidad no lo es. Esos hombres habían llegado a su encuentro arriesgando sus vidas. Y, de prolongarse la situación, todos hubieran muerto. Estoy seguro de eso. Esto se relaciona con el concepto de dominio del hecho, requisito necesario para que una conducta imputable al agente que comete la conducta delictiva. Zaffaroni, Alagia y Slokar dicen que sin dominio del hecho no hay autoría dolosa; sin la posibilidad objetiva de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva de dominio; la dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio (ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 508). Creo que en el caso, los rescatistas no tenían el completo dominio del hecho, justamente porque no existía la posibilidad objetiva de dominio, y por ende, no son autores del delito de abandono de persona.

(dos) ¿Hay un límite al deber de auxiliar que impone el 106 CP? ¡Por supuesto! Una figura emparentada con el abandono de persona, el delito de omisión de auxilio, contiene una eximente, que pese a no estar contemplada en el delito de abandono de persona, puede aplicársele (es un caso especial de estado de necesidad). El art. 108 dice que solo hay omisión de auxilio cuando este auxilio pudiera hacerse sin riesgo personal. En el caso, los socorristas, si se quedaban a salvar a Campanini podrían haber muerto. Ya subir por una ruta no convencional al Aconcagua es algo peligroso, aun para gente especializada (el propio Campanini era guía experimentado), y mucho más con mal tiempo. Si entre 6 no lo podían hacer descender, ¿qué más podía exigírseles? La ley no puede exigir conductas heroicas, ni reprimir a quienes no tienen tales conductas. En el video, uno de los rescatistas dice: no se puede sacar, nos estamos helando y él no se mueve, está mal. Este caso de los rescatistas se parece mucho al famoso caso de la tabula unius capax (cuando un náufrago le quita otro una tabla tan pequeña que solo sirve para que uno de ellos se salve) y es quizás aún más trágico, puesto que era la vida de seis personas contra uno, cuando esos seis iban ayudar justamente a ese uno. Habría un estado de necesidad exculpante, que hace que la conducta de los rescatistas no sea antijurídica, sino totalmente conforme a derecho.


RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS SOCORRISTAS. PATRULLA DE RESCATE Y SOCORRISTAS VOLUNTARIOS.

¿Cuál era la obligación de los rescatistas? Sin duda, se trataba de una tarea difícil y riesgosa, y la obligación de los rescatistas no era obtener a como de lugar el resultado deseado, esto es, el rescate, sino poner todos los medios a fin de lograr ese resultado. Los socorristas, por el mero hecho de subir por esa ruta al Aconcagua durante una tormenta de nieve ya estaban poniendo en riesgo sus vidas. ¿Puede decirse que los socorristas tienen la culpa por no haber salvado a Campanini? Eso habrá que demostrarlo, pero en una primera lectura de los hechos pareciera que no es así.

Como dice un guía entrevistado por La Nación en el momento es muy difícil prever todo, y el hecho de que hubiera una carpa no hubiera solucionado la cuestión, pues lo prioritario era bajarlo, para lo que necesitaban si o si subirlo 400 mts. hasta la cumbre, con tormenta.

En mi opinión, los socorristas parecen haber puesto todos los medios a fin de rescatar a Campanini, lo que no se pudo lograr. Lo que despierta la controversia es el video, en el que se ve atado a Campanini, lo que es, al parecer, una práctica habitual, pero que visto en un video y desconociendo las circunstancias del caso parece algo cruel. Pero no puede responsabilizarse a los socorristas salvo que se demuestre que deliberadamente dejaron de hacer lo posible por salvar a Campanini. Si se pusieron todos los medios y el rescate no fue posible porque Campanini estaba realmente mal, porque las condiciones climáticas eran muy malas, si la ruta hacia la cima era intransitable, los socorristas cumplieron, y no puede hacérselos responsables.

Una cuestión más es si los socorristas eran parte de una división de la policía de montaña especializada en rescates, o si se trataba de voluntarios. Al parecer, en el caso, había parte de los rescatistas que eran parte de una patrulla de rescates, y otros que eran voluntarios. Más allá de que en el caso pueda haber sido imposible (para todos) el rescate, lo cierto es que si el rescate hubiera sido posible, y se hubiera abandonado a Campanini, tendrían distinta responsabilidad los rescatistas profesionales que los voluntarios. Esto es así por un regla básica del derecho, que dice que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 CC). Por eso, si hubiera culpa, debería medirse con una vara distinta a los rescatistas profesionales y a los rescatistas voluntarios.

Como resumen, yo diría que creo que la controversia que se ha desatado tiene que ver más con el dolor de los padres de perder un hijo, que además era bien experto en la montaña, y las duras imágenes del video, que por más que puedan parecer crueles, muestra lo difícil y lo duro que es un rescate de estas características. No creo que haya delito de abandono de persona, ni tampoco responsabilidad civil de los socorristas.

LINKS.

· Algunas buenas notas sobre el caso, en La Nación, acá, acá, y más acá. Y en Página 12, allá.
· Una nota corta de un periodista de LN que estuvo en el Aconcagua, acá.
· El texto Aspectos Legales relacionados a los guías de montaña, de Glauco Muratti, abogado y guía de montaña, acá.
· El video está en youtube, acá. [me parece que el hecho de que varios diarios han puesto online el video que se filmo a pedido de la jueza es de mal gusto, y que tiene algún paralelo con aquellas fotos de Balbín agonizando que Gente publicó y que dieron lugar al famoso Ponzetti de Balbín].

Derecho de Acceso a la Vivienda Digna II. Desalojos Humanitarios en Argentina

Muchas de estas formas de irregularidad [habitacional] se superponen en las más variadas combinaciones, todas ellas degradantes para las personas que allí habitan. Así, es bastante común que algunas villas y asentamientos estén sobre zonas inundables y antiguos basurales. El incumplimiento de las normas de derecho privado y urbanísticas no ha sido excepcional sino continuo, al constituir la única forma de que los sectores más pobres de la Argentina pudieran encontrar un lugar donde vivir. La ilegalidad fue y es forzada por el Estado, ante la falta de ofertas alternativas de acceso a la tierra y a la vivienda sostenibles. CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. El derecho a la vivienda digna en la Argentina. Buenos Aires, 2004.

Hace un tiempo colgué un post sobre el derecho de acceso a la vivienda digna. Básicamente, hablaba de cómo livianamente se da a este derecho, reconocido en el art. 14 bis, y en el art. 11.1 del PIDESC el carácter de programático, y se lo reduce a un mero papel pintado. También comentaba un caso, en Sudáfrica, donde se compatibilizó el derecho a la vivienda digna con el derecho a la propiedad. Hace unos días, en la página de novedades de Abeledo Perrot online, encontré este interesante caso, parecido al caso Moddeklip que trataba en el post anterior.

EL CASO. Este caso se origina por la denuncia de la usurpación de un predio que hace el Club Social y Deportivo Alvariño, el 30.6.07. Este predio le había sido concedido al Club por el ONABE (Organismo Nacional de Administración de Bienes del Estado). Mientras se tramitaba la instrucción, fue entrando más gente al predio, y construyéndose precarias casas, lo que se trato de impedir con perímetros policiales.

Cada vez entraba más gente al lugar, y el juez correccional ordenó el desalojo (fundado en el art. 288 bis del CPPenal dela Nación) del lugar en 30 días, previa indagatoria de los ingresantes que estaban en el predio ya identificados. También requirió al Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad de Buenos Aires que tomara medidas para solucionar el problema habitacional de las familias que habitaban el predio, y ordenó un censo del lugar. Sin respuestas por parte de la Ciudad de Buenos Aires, ni del ONABE, el juez ordenó el desalojo, que fue programado para el 29.10.08. La defensora oficial (de los imputados) apeló la medida, y por eso llega el caso a la CFedCrim, sala 2°.

EL ART. 288 BIS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN. En el año 2001 se sanción la Ley 25.324, que incorporó al C. P. Penal el art. 288 bis, que permite que en cualquier estado del proceso, en la causas por usurpación, el juez puede disponer provisionalmente el inmediato reintegro del inmueble. Bajo esta norma es que el juez ordena el desalojo, y la cámara dice que esta norma es constitucionalmente válida, y que el desalojo es normativamente procedente.

SOLUCIÓN DEL CASO. Si bien tanto la Ciudad de BA como el Estado Nacional procuraron sacarse el problema habitacional de encima, la ciudad diciendo que no era competente (pese a que esto ocurría en su territorio), y el ONABE reclamando insistentemente el desalojo, la presión de COHRE, el CELS y la Defensoría del Pueblo, el gobierno nacional armó una mesa de diálogo, mientras tramitaba la apelación. El desalojo se prorrogó 90 días, por solicitud de las partes. Y la Cámara resolvió que resulta imprescindible que, previo al reintegro, se adopten los recaudos mínimos y necesarios para evitar que se cumplimiento [del desalojo]solo traslade la problemática hacia otro lugar o genere consecuencias más gravosas –sin vivienda, con escasas posibilidades de obtener alimento, falta de abrigo, de seguridad, pérdida de la escolaridad, entre otras-, sobre todo para que los grupos más vulnerables integrados por los menores que, ajenos al conflicto penal, se ven inmersos en una realidad a la que no contribuyeron. Por ello, su ejecución debe quedar supeditada a que, en su condición de garantes del efectivo goce de los derechos reconocidos a todos los habitantes, los organismos gubernamentales brinden una adecuada respuesta en torno a la forma en que habrían de neutralizar el estado de emergencia habitacional en que quedarían las personas que se encuentran en el predio, ya sea reubicándolas en lugares que no impliquen un empeoramiento de las condiciones actuales o arbitrando los medios necesarios para dar respuesta a su problemática. Pero también, y hasta que ello ocurra, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación.

Me parece que el fallo tiene en cuenta la situación de emergencia, de extrema pobreza y desamparo que tienen las 89 familias que viven en el predio, y por eso suspende el desalojo, supeditándolo a la toma de medidas efectivas que garanticen sus derechos (no dice cuáles son, pero asumo que se refieren al derecho a una vivienda digna). Y que en este mismo país donde se enseña que el derecho a la vivienda digna es una cláusula programática, este tipo de fallo es una buena noticia. Pero hay algunas cosas que quedan picando, y que son para pensarlas un poco.

LOS CRITERIOS DEL COMITÉ DESC SOBRE DESALOJOS FORZADOS. ¿ES CONSTITUCIONAL EL ART. 288 BIS CPP? La cámara dice que el desalojo de las familias es normativamente procedente, y desestima los cuestionamientos a la constitucionalidad del art. 288 bis del CPP. No estoy tan de acuerdo. Me parece que el análisis de constitucionalidad que hace la Cámara se centra casi exclusivamente en el derecho de propiedad del dueño del predio (que en este caso es el Estado), y no toma en cuenta el derecho al acceso a la vivenda digna.

El informe del COHRE titulado El derecho a la vivienda digna en Argentina contiene las recomendaciones y observaciones que ha hecho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Argentina, así como también algunas pautas que ha dado para los desalojos forzosos. Para el Comité, del derecho a la vivienda digna (art. 11 del PIDESC) deriva el derecho al desalojo en condiciones humanitarias, que implica no desalojar a personas, familias o comunidades sin ofrecerles medios apropiadas de protección legal o de otra índole. Ciertamente, el Cómite no es un órgano de carácter jurisdiccional, pero podríamos hablar de una suerte de control de convencionalidad, que hace que la legislación y la práctica argentina deba adecuarse a la interpretación que dan los tribunales y órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos. Según el Comité, los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento, o acceso a otras tierras productivas, según corresponda.

Desde esta perspectiva, creo que el art. 288 bis del CPP (así como también la normativa del C. P. Civil) que permiten los desalojos de manera independiente de la tutela de los derechos de los desalojados a una vivienda digna, tienen fuertes problemas constitucionales. Me parece que la normativa específica en esta materia debería tener como límite el desalojo no humanitario, y en tanto no otorgue esas garantías, hay una contradicción con el derecho constitucional a la vivienda digna. Alguien puede decir, “claro, que lindo, pero ¿y los dueños de los predios que hacen?”. Y digo esto: la responsabilidad de proveer el acceso a la vivienda digna es responsabilidad del Estado, es el Estado quien lo garantiza en la CN y en el PIDESC. Si el Estado no cumple, es responsable, y por ende, si unas tierras propiedad de particulares son ocupadas por personas con emergencia habitacional, y el desalojo no puede hacerse en condiciones humanitarias, el particular no podrá obtener el reintegro de su propiedad, pero el Estado deberá hacerse cargo de este perjuicio (en la medida en que no de una solución al problema de la emergencia habitacional), tal como se decidió en el caso Modderklip, que citaba en el primer post sobre este tema.

¿CUÁNDO HAY EMERGENCIA HABITACIONAL? ¿PUEDE ENTRAR MÁS GENTE? De lo que dice la Cámara pareciera que la gente que ocupa el predio no tuviera problemas habitacionales, y habla de casas construidas. Me parece que la gente que está en este predio, estas 89 familias, sí tienen problemas habitacionales. Los problemas habitacionales no comienzan con el desalojo no humanitario que la ONABE (es decir, el propio Estado, responsable de garantizar el acceso a la vivienda digna) pretendía, insistentemente.

Los problemas habitacionales se evidencian desde que estas 89 familias tienen que usurpar tierras para poder vivir, tienen que ocupar un club para poder armar sus ¿casas? Remarco esto porque del fallo puede entenderse que estas familias construyeron casas, y si uno ve la Villa 31, o la la Villa La Tela, en Córdoba, se da cuenta de que estas viviendas que llamamos “casas” están lejos de ser las “viviendas dignas” cuyo acceso la CN garantiza. Estamos antes personas, familias, comunidades que recurren a estas medidas, la usurpación de tierras ajenas, no por gusto, sino por que no tienen otra posibilidad. Quienes se establecen en las márgenes de los canales y en tierras fiscales, o casas abandonadas lo hacen por que tienen problemas para acceder a la vivienda digna. Ya están en una situación de emergencia habitacional. El desalojo no humanitario no crea la emergencia, sino que la agrava a niveles absolutamente intolerables.

La cámara dice que hasta que el desalojo se concrete, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación. Y esto se relaciona con lo anterior: en la medida que haya gente que tenga problemas habitacionales, habrá gente que necesite ocupar tierras para vivir. La gente de este caso ha logrado detener la espada sobre su cabeza que significa el desalojo, y tal vez obtenga una respuesta del Estado. ¿Sería justo impedir a otra gente que pretenda ampararse en el mismo paraguas? No lo creo. Más aún cuando las tierras ocupadas son propiedad del Estado, el mismo Estado que debe garantizar este derecho. Por eso creo que esta parte de la resolución es injusta, arbitraria e ilegal (pues se contradice con lo reconocido en la CN). Hoy leo en Finanzas Públicas que una juez impidió el ingreso de materiales de construcción a la Villa 31. ¿No es absurdo que el Estado presione sobre quienes están en una situación de extrema pobreza y carencia, impidiéndoles mejorar su paupérrima situación? No solo es absurdo, es inconstitucional. ¡Se pretende arrinconar a quienes están más desprotegidos, impidiéndoles protegerse! El Estado no solo no proteger, sino que además, impide la auto tutela.

¿HAY DELITO DE USURPACIÓN? Finalmente, una cuestión no menor. Este caso llega a la Cámara del Crimen. Estas personas en situación de emergencia habitacional están imputadas de un delito, del delito de usurpación. Rápidamente, y tocando muy de oído digo: ¿no es un claro caso de estado de necesidad justificante? ¿No es más valioso la vida y la seguridad y la dignidad de las personas que ocupan el predio, que el derecho de propiedad del Estado sobre estos bienes? Creo que sí.

En fin, salió largo nomás el post. Aplaudo el fallo en cuanto no permite un desalojo no humanitario, y mete las manos en el barro, obligando a los organismos nacionales y de la ciudad a dar una respuesta. Me deja de gustar da por válido, muy rápidamente, el 288 bis del CPP, cuando dice que la emergencia habitacional aun no existe (o parece decirlo), y cuando pretende impedir el ingreso de otras personas al predio. Un pasito al frente, y dos saltos en el mismo lugar. Pero al menos uno al frente!

LINKS.

(i) CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. El derecho a la vivienda digna en la Argentina. Buenos Aires, 2004, aquí.
(ii) CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. Desalojos en América Latina. Los casos de Argentina, Brasil, Colombia y Perú. Buenos Aires, 2006, aquí.

Chinese Democracy / Dr. Pepper: ¿Oferta Válida? Los daños de los GNR

Después de casi 17 años sin sacar discos nuevos, los Guns N´Roses, la semana pasada, sacaron el tan esperado Chinese Democracy. Por cierto ya lo tengo, aunque en este momento estoy oyendo el impresionante Use Your Illusion II. En verdad, no me ha gustado este nuevo disco. Pero hay una cosa que leí, muy marginal, que me pareció muy interesante.

Este disco está por salir hace como diez años. Se fueron filtrando muchas tomas de temas, algunas versiones en vivo, y muchísimos rumores. Este año, la marca de gaseosas Dr. Pepper prometió regalar a cada ciudadano estadounidense (excepto a Slash y Buckethead, ex guitarristas de la banda) una lata de Dr. Pepper si el esperado Chinese Democracy salía en este 2008.

En un primer momento Axl Rose (líder de GNR) agradeció esta promoción de la empresa, y dijo que le agradecían el apoyo a la salida del disco, y declaró que el compartiría su Dr. Pepper con Buckethead. En internet circulan cálculos sobre el costo de cumplir esta promesa por parte de Dr. Pepper, y dicen que si cada Dr. Pepper cuesta 40 centavos de dólar, y los EE.UU. tienen una población de aprox. 300 millones de personas, el costo para Dr. Pepper si salía Chinese Democracy sería de…120 millones de dólares…

Ahora que Chinese Democracy salió, Axl está muy enojado, y acusa a Dr. Pepper de beneficiarse con su imagen. El problema surgió cuando a la salida del disco, mucha gente quiso buscar su latita de Dr. Pepper, pero no hubo respuestas de la empresa. Por mi parte, acabo de dar unas vueltas por el site a ver si había alguna referencia a esta promoción, pero no encontré nada. Por supuesto, Axl, persona muy afecta a resolver sus conflictos a través de sus abogados, ha dicho que va a demandar a Dr. Pepper por esto. Por el momento exige que se le pidan disculpas por haber usado la imagen de los GNR, disculpas que deberían ser publicadas full page en los diarios NY Times, WS Journal, USA Today, LA Times, entre otros. El abogado de los GNR, Alan Gutman declaró que ya es tiempo de arreglar este desastre, y que Dr. Pepper debe pagar por el uso de publicidad y violación a los derechos de propiedad intelectual que significó involucrar la salida del disco en su promoción.

Mi idea es hacer un pequeño análisis del caso, como si se diera en el derecho argentino, de la validez de la promoción hecha por Dr. Pepper y de la exigibilidad de su promesa por cada ciudadano, y de la posibilidad de Axl Rose y de los GNR de reclamar una reparación por el uso de su nombre y prestigio en la promoción. Ahí vamos.

LA PROMESA DE DR. PEPPER. En primer lugar, conviene tratar de ubicar cuál sería el régimen aplicable a esta promesa, de tratarse el problema en el derecho argentino. Básicamente, la cuestión es si se trata de un problema que debe resolverse bajo el régimen general del derecho civil, o bien bajo el régimen de Defensa del Consumidor (L. 24.240).

Si el problema cayera en el régimen del Código Civil, la norma del caso sería el art. 1148 CC, que dice que para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos del contrato. Esta promesa se hace efectiva con la aceptación del destinatario. Para que la promesa sea válida debe ser completa, vinculante, y debe tener un destinatario determinado o determinable. En este caso, el problema estaría dado por que la oferta de Dr. Pepper no estuvo formulada a persona determinada o determinables, (según la doctrina, esta norma excluye la oferta hecha al público), sino a todos los ciudadanos de EE.UU., con excepción de Slash y Buckethead.

En mi opinión, el régimen aplicable sería el de la Ley de Defensa del Consumidor, ya que estaríamos ante una relación de consumo que vincula consumidores (los ciudadanos de EE.UU.), con un proveedor profesional de bienes y servicios (Dr. Pepper), y por ende, estas relaciones de consumo se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor. En el art. 7°, la LDC dice que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. En este caso, la oferta de Dr. Pepper encuadraría en esta norma, y por ende, Dr. Pepper debería cumplir con su promesa, que sería válida. En nada afecta el hecho de que no contenga las precisiones de fecha de comienzo y finalización, puesto que la falta de estos datos no perjudica a los consumidores, sino al proveedor profesional de bienes y servicios. La oferta de Dr. Pepper estaba sujeta a una condición suspensiva, que el día 23.11.08, en que salió Chinese Democracy, se cumplió, y por ende, estamos ante una obligación exigible. Por ende, debe dar a cada ciudadano una latita de Dr. Pepper.

Ahora bien, ¿tiene algún argumento Dr. Pepper para evitar el pago de los 300 millones de latitas? Si yo tuviera que defender a Dr. Pepper trataría de demostrar que la empresa no tuvo la real intención de obligarse, tratando de identificar esta promesa con las declaraciones iocanda gratia, o hechas en broma. Creo que de alguna manera, esta promesa es un ejemplo tipo de declaración hecha en broma. Tratando de sumar algunos porotos, Dr. Pepper podría decir que la falta de fecha de comienzo y finalización y otras precisiones de la LDC demuestran la falta de esta real intención de obligarse. Creo que de todas maneras, esta real intención de obligarse no sería exactamente igual en el régimen del CC que en el de la LDC, y me inclinaría por decir que realmente debe ser un caso muy evidente de declaración en broma para que la promesa sea inválida, y ahí flaquearían los argumentos de Dr. Pepper, puesto que la oferta fue muy publicitada, y no fue dicha al azar. Tampoco podría zafar diciendo que hay un costo excesivo en el costo de su promesa, puesto que no hubo imprevisión sobreviniente, sino que desde el mismo momento en que se lanzó la oferta era muy fácil determinar el costo de la misma. Un argumento de mínima: creo que una chicana como distinguir ciudadanos de habitantes serviría para ahorrar unos cuantos millones de dólares… Pero finalmente, la promesa es válida, y debería pagar.

LOS DAÑOS DE AXL ROSE Y LOS GNR. Axl y los Guns reclaman la publicación de una disculpa a página completa en varios de los principales diarios del país, y una compensación por el uso de su imagen y su nombre (que es una marca registrada, de propiedad de Axl Rose) en la publicidad de Dr. Pepper.

Respecto del daño moral de Axl Rose, habría que determinar si la promesa de Dr. Pepper constituye una intromisión en la vida ajena, que el art. 1071 bis fija como estándar para los casos de violación de intimidad de las personas. Creo que, lamentablemente para Axl, este reclamo no tendría éxito, principalmente por varias causas: (una) Axl Rose es una persona super pública, y eso amerita un estándar diferenciado de protección de su intimidad (no es lo mismo que se quejé por salir en la revista Paparazzi mi vecina que Susana Giménez); (dos, y mucho más fuerte) no hay una intromisión en la vida privada de Axl, el disco estaba esperado hacía muchísimo tiempo, y Axl habló muchas veces de la salida del disco, llegando a prometer su salida varias veces, hasta que finalmente salió, hace 10 días; (tres) Axl, en un principio, se mostró conforme con la publicidad de Dr. Pepper, e incluso se prestó al juego, diciendo que iba a compartir su Dr. Pepper con Buckethead (que es uno de los dos ciudadanos estadounidenses excluidos por Dr. Pepper), por lo tanto, ahora estar enojado y hacer reclamos sería cambiar su interpretación y lectura de los hechos, y un principio jurídico es que nadie puede ir en contra de sus propios actos, y otro es que nadie puede excusarse con su propia torpeza (en este caso, Axl primero aplaudió, y ahora reclama daños).

Por lo tanto, tampoco creo que fuera posible que un juez (por lo menos, con las normas del derecho argentino) obligara a Dr. Pepper a publicar una disculpa a Axl, ya que el propio Axl consintió esta promoción ( y propaganda para él, claro). Ahora bien, parece ser que lo Axl reclamaría será una disculpa para todos los americanos que no pudieron recibir su latita. En este caso, creo que Axl no tendría éxito, ya que no está legitimado para reclamar en nombre de todos los ciudadanos, aunque es claro que hay una fuerte conexión entre los hechos que dan lugar al reclamo y su persona. Respecto de la legitimación de Axl Rose, creo que esto quizás si podría discutirse un poco más, partiendo, muy apresuradamente, de una nota de Bidart Campos en la que decía que las limitaciones a la legitimación eran una suerte de categoría sospechosa (esto no lo dice expresamente, aunque esto parece decir) de derecho procesal.

Finalmente, respecto de los daños que GNR reclama por el uso de imagen, si bien en principio podría proceder, creo que sucede lo mismo que en el caso anterior: el dueño de la marca (Axl Rose), o cuando menos, su representante aparente consientieron y participaron del uso de la marca GNR, por lo cual, mal podrían ahora alegar un uso irregular e indebido de su nombre. Otra cosa sería si reclamaran daños a su imagen corporativa por haberse visto involucrados en lo que ellos entienden como una suerte de estafa, y quizás esto podría llegar a tener éxito.

CONCLUSIÓN. Si el caso se hubiera dado en el derecho argentino, en mi opinión la promesa hecha por Dr. Pepper sería válida, y no podría excusarse su cumplimiento. Un problema sería como se ejecuta esta promesa, ya que cada ciudadano debería demandar individualmente su latita. Podría pasar que el Defensor del Pueblo de la Nación tomara el caso y demandara en nombre de todos los ciudadanos argentinos. Respecto de los daños, creo que los GNR solo podrían reclamar el haberse visto involucrados en una suerte de defraudación a la confianza del público, pero aun así esto es controvertible, ya que en un principio aceptaron participar en esta promoción.

LINKS

Algunas noticias sobre el tema, en Reuters, acá y allá, y un análisis del contenido de la supuestas demandas de los Guns, acá. En la Rolling Stone Argentina, acá y allá. El País, sobre la promesa de Dr. Pepper, acá.

Inamovilidad e Independencia Judicial: El Caso del Procurador Sosa II

Como contaba en este post, el 4.11.08 se realizó en la CSJN la audiencia de conciliación en el caso del Procurador General de la provincia de Santa Cruz, Eduardo E. Sosa. Por cuestiones técnicas del procedimiento, y debido a la deficiente publicidad de los expedientes judiciales, no había podido saber que había pasado en esta audiencia, pese a que todos los días estuve chequeando en la página de la Corte si había novedades.

Respecto del tema de la publicidad de los expedientes, cito un post excelente de Gustavo Arballo, en el que dice que no basta con conocer (sólo) las sentencias, pues para tener un cabal entendimiento de las decisiones judiciales es imprescindible tener la información completa sobre lo que alegaron las partes. Estoy absolutamente de acuerdo con la razones que da GA, que son de índole:

(a) jurídicas: a esto se ha comprometido el Estado argentino, por el art. 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos(ver sobre esto un post de ABovino, también excelente). Además, creo que, tomando lo que dice GA, para conocer si un juez ha fallado correctamente o no es necesario conocer al menos los escritos de las partes. Claro que acá no estamos hablando de un escrito de una parte (o no solo de), sino de un decreto, una resolución; pero creo que teniendo en cuenta la gravedad institucional del caso, debería publicarse también.
(b) políticas: como derivación del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno, que deriva en el derecho al acceso a la información pública (un expediente judicial, en principio, es información pública)
(c) pedagógicas: nuevamente cito a GA que dice que implementar la publicidad de los escritos de las partes serviría para mejorar el rendimiento de nuestra enseñanza con método de casos, un método que está excesivamente orientado a la sentencia y que termina reemplazando la colección de respuestas del repertorio de leyes por la colección de respuestas del repertorio de jurisprudencia, en la medida en que no se hace "ingeniería inversa" y se plantea como litigar los casos y qué variables del planteo podrían haber alterado el resultado final.

Retomando el caso, ayer me comuniqué por teléfono con Eduardo E. Sosa, el ex Procurador, quien con mucha amabilidad me comentó los últimos detalles de la causa. Especial agradecimiento para él. Los juicios de valor corren por cuenta mía.

En la audiencia del 4.11.08 no se llegó a una conciliación, estuvieron presentes el Dr. Sosa y su patrocinante, el Dr. Daniel Sabsay, el Fiscal de Estado de la Provincia de Santa Cruz. En esta audiencia la Provincia de Santa Cruz volvió a insistir en su oferta de indemnización dineraria, que fuera fijada por el TSJ de Santa Cruz. Por lo cual el trámite proseguirá, hasta que finalmente la Corte entre al tema, esto es, respecto de si convalida que Santa Cruz pretenda, en vez de restituir el cargo a Sosa, pagarle una indemnización en dinero, que Sosa ya rechazó. Pero seguramente eso no pasará en el corto plazo.

Es decir, de los posibles escenarios que había previsto en el post anterior sobre el caso, se dio el más pesimista. La provincia de Santa Cruz sigue sin cumplir el (los) fallo(s) de la Corte que ordenan la reinstalación del Procurador Sosa, y además, pretende demorar (aún más) el cumplimiento con chicanas. Ayer la provincia de Santa Cruz presentó un escrito denunciando un hecho nuevo, lo que implicará, como mínimo, notificaciones, traslados, y una eventual resolución que, por supuesto, llevará un tiempo considerable y no pondrá fin a la cuestión. Mientras, Sosa todavía no ha podido volver a su cargo.

Dos cosas más: (una) alegra y esperanza la lucha del Dr. Sosa, que pese a haber sido tentado con una indemnización millonaria, no ha dejado de dar batalla por la Justicia, el Estado de Derecho y la Democracia, desde el lugar que le tocó. (dos) espero que en algún momento la provincia decida cumplir, o que la Corte asuma una posición más enérgica y en resguardo no solo del derecho de Sosa, sino también de la obligatoriedad de sus fallos, logrando el acatamiento de sus órdenes, y de la independencia judicial.

Inamovilidad e Independencia Judicial. El Caso del Procurador Sosa

AUDIENCIA ANTE LA CSJN. Mañana, 4 de Noviembre, a las 12.00 hs., hay una audiencia en la CSJN por el caso de la destitución del Procurador General de la Provincia de Santa Cruz, Eduardo E. Sosa, y la posterior negativa de la Provincia a reincorporarlo, pese a haber sido ordenada dicha reincorporación por parte de la CSJN. La audiencia tiene como finalidad intentar una conciliación total o parcial del conflicto y requerir las explicaciones (…) necesarias para el objeto del pleito (art. 36 inc. 2 y 4 ap. a).

Tomo una frase del amicus curiae que presentó el CELS ante la Corte: las cuestiones debatidas en este proceso judicial poseen una trascendencia que supera el mero interés de las partes. Ello, en cuanto el presente es un caso testigo sobre la irregular remoción de un funcionario judicial y la vigencia de la independencia judicial en una provincia argentina y, a su vez, puede constituir un precedente sobre las facultades del gobierno federal (en concreto la Corte Suprema) en relación con las jurisdicciones provinciales que no garantizan la vigencia de los derechos humanos (p. 2).

DESTITUCIÓN. En 1995, la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Cruz dictó la Ley N° 2404, que disponía el desdoblamiento del cargo del Procurador General en dos: por una parte, el Agente Fiscal ante el TSJ, y el Defensor de Pobres, Incapaces y Ausentes. Dicha ley, en su art. 9 incluía una disposición transitoria, que disponía que implicando los arts. 1º, 4º y 7º de la presente, las supresión de la Procuración General ante el Tribunal Superior, el Tribunal deberá declarar la no subsistencia del cargo y reglar en los términos aquí estatuidos las subrogancias respectivas.

En cumplimiento de este art. 9, el TSJ declaró la no subsistencia del cargo de Procurador General, y dejó cesante a Eduardo E. Sosa, quien ejercía ese cargo hasta ese momento. El art. 129 de la Constitución Provincial de Santa Cruz consagra la inamovilidad de los jueces y miembros del Ministerio Público (del que el Procurador General es la cabeza), mientras dure su buena conducta, estableciendo el procedimiento de juicio político para la destitución de los magistrados del TSJ, y el jurado de enjuiciamiento para los restantes casos. Nada de esto hubo en el caso, y la garantía de inamovilidad judicial fue avasallada sin mayores argumentos.

Sosa entonces demandó judicialmente a la Provincia de Santa Cruz, mediante una acción de inconstitucionalidad, en contra de la Ley 2404, y mediante una demanda ordinaria, por daños y perjuicios. El trámite lleva más de 12 años, y aun cuando la Corte le dio la razón a Sosa en dos pronunciamientos, todavía no ha sido repuesto en el cargo.

INTERVENCIÓN DE LA CSJN. La Corte se ha expedido en múltiples ocasiones en este caso, pero las decisiones más importantes son 3:

(i) 30.6.98: la Corte decidió que la sentencia del TSJ de Santa Cruz que declara la inconstitucionalidad de la citada Ley 2404, pero que omite disponer la reincorporación de E. Sosa a su cargo es arbitraria, razón por la cual manda que se complete el pronunciamiento con arreglo a lo expuesto.
(ii) 2.10.01: la Corte interviene nuevamente debido a que el TSJ de Santa Cruz dicta nuevo pronunciamiento, pero no se ajusta a lo decidido por la CSJN el 30.6.98. Concretamente, el TSJ local decidió no hacer lugar a la reincorporación peticionada en la demanda. Entonces, invocando el art. 16 de la Ley 48, que le permite resolver directamente el punto litigioso, la CSJN completó el pronunciamiento del TSJ local disponiendo la reposición del demandante Eduardo E. Sosa en el cargo de Procurador General, con las funciones que ejercía antes de la sanción de la Ley 2404. Por su parte, los jueces de la causa deberán pronunciarse sobre la situación de las personas designadas en los cargos de agente fiscal y defensor (Cons. 8).
(iii) 16.10.02: Sosa solicita a la CSJN que intime al TSJ local su reinstalación en el cargo, pero la CSJN. Estaba pendiente en ese momento una reposición in extemis articulada por la Provincia de Santa Cruz (que fue rechazado). La Corte, luego de consideraciones acerca de la obligatoriedad de cumplir sus fallos, rechaza el pedido de Sosa, alegando que las medidas conducentes a ese fin [hacer cumplir sus sentencias] deben adoptarse de un modo compatible con el normal desarrollo de los procesos (Cons. 8). Cabe aclarar que ya había pasado más de un año desde el dictado de la sentencia de la Corte que ordena, directamente, la reincorporación de Sosa, más de 4 años desde la que ordena que se complete el pronunciamiento del TSJ local respecto de la reinstalación de Sosa, y más de 7 desde la destitución de Sosa.

EJECUCIÓN DE SENTENCIA. Sosa inició la ejecución de la sentencia de la Corte ante el poder judicial de Santa Cruz. Debido a la lentitud de dicho trámite, acudió nuevamente a la Corte, por denegación de justicia (la Corte ya había intervenido por esta causal en este caso en 2 ocasiones). Pese a que habían pasado 2 años desde el dictado de la sentencia, el 31.8.04, la Corte entendió que la denegación de justicia por demora no se había configurado. En la ejecución de la sentencia, la Fiscalía de Estado de la Provincia de Santa Cruz solicito que se sustituya la reinstalación en el cargo por una indemnización. El TSJ local hace lugar al pedido de la Fiscalía de Estado, se fija una indemnización superior a un millón de pesos, que se deposita. Sosa no acepta esta sustitución, y acude nuevamente a la CSJN.

En este tiempo, el CELS ha acudido ante la comisión interamericana de derechos humanos, solicitando su intervención. Al mismo tiempo, el CELS ha apoyado la causa de Sosa presentando un amicus curiae ante la Corte. Para ver más sobre la intervención del CELS, acá.

HOY [O MEJOR DICHO, MAÑANA]. El trámite de ejecución de sentencia prosiguió, y hoy está radicado ante la Corte Suprema nuevamente. La Corte dispuso audiencia de conciliación, y para mejor proveer, para el 28 de octubre, y luego para el 4 de noviembre, es decir, mañana.

¿QUE PODRÍA / DEBERÍA PASAR [EN LA CSJN]? (i) Lo más deseable, que las partes, bajo la intervención / presión de la CSJN lleguen a un acuerdo para la reinstalación más o menos inmediata de Sosa en el cargo; (ii) Que la provincia de Santa Cruz continúe demorando la reinstalación de Sosa a través de chicanas y recursos improcedentes (como la reposición in extremis contra la sentencia del 2.10.01), y que la Corte no tome cartas en el asunto, como ya lo hizo el 31.8.04; (iii) Idéntico al anterior, pero que la Corte intervenga en el asunto, declarando la denegación de justicia, y ordenando nuevamente la reinstalación de Sosa; (iv) Idéntico a la posibilidad iii, pero fijando algún tipo de sanciones conminatorias o astreintes a la Provincia de Santa Cruz, y / o pasando los antecedentes a la justicia penal por la posible configuración del delito de desobediencia; (v) Casi imposible que suceda, pero a mi entender, quizás la más correcta, que ante el incumplimiento de lo ordenado por la Corte y el avasallamiento de la independencia judicial que implica la no restitución de Sosa a su cargo, la Corte informe al Congreso de esta situación, y solicite la intervención federal del Poder Judicial de Santa Cruz, para garantir la forma republicana de gobierno. Situándonos fuera de la potestad de la Corte, y si Sosa no es reinstalado, es posible que el caso llegue ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Mañana después de la audiencia trataré de ver que pasó, y updatearé el post.


LINKS:

(i) Notas sobre el caso en La Nación, aquí y allá.
(ii) Columna de Adrián Ventura en La Nación, sobre el caso, acá.
(iii) Amicus Curiae del CELS ante la CSJN, acá.
(iv) Nota ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, presentando el caso, acá.
(v) Los 9 fallos de la Corte, están en la página de la Corte. De todas maneras, los tengo en formato .doc, para quien los quiera.

Excesivo Ritualismo. Un Caso Real

Este es un post para los que le gustan los casos reales. Se lo dedico a mi amigo Diego J. y a Pablito C., partícipe involuntario. También al querido Dr. Flores, y sus míticos ateneos de derecho procesal en Cafeto.

Este es un caso que me pasó, que si bien gané (por así decirlo, en verdad ganó mi cliente), me quedé con serias dudas de la corrección de la resolución. El caso parecía un simple desalojo por comodato (y así fue). Con un oficial de justicia se constato que los ocupantes del inmueble lo hacían por un préstamo de la dueña de la casa, y demandamos.

PRIMER RIGORISMO. Resulta que cuando notifiqué la demanda, me olvidé de devolver el expediente, por lo cual la abogada de los demandados pidió la suspensión de términos. Lo que era correcto, claro. Pero hubo un problema. Si bien en el exordio (la intro del escrito) se presentaban los demandados, sucedió que el escrito fue solamente firmado por la abogada de los demandados, que seguramente estaba apurada y se olvidó de hacerles firmar, o bien, no tuvo tiempo de hacerlos venir a firmar antes de que venciera el término. Con esto quiero decir que la representación que invocaba era obviamente real. Solo que no lo hizo en los términos que la ley manda.

Por supuesto (o no tan por supuesto), el código procesal contempla esta clase de situaciones (art. 91), bajo el simple trámite de ofrecer una fianza (del abogado, lo que por lo menos en el foro de Córdoba se hace como un trámite más, y todo el mundo se presta fianzas entre sí). La abogada quizás por apurada, o por no conocer esta norma (lo que no creo, por que ya tenía varios años caminando los tribunales), no invoco esta admisión condicional, y tampoco ofreció la fianza, por lo cual, el tribunal no le hizo lugar a su pedido.

SEGUNDO RIGORISMO. A todo esto, yo tenía la cédula de notificación en mi poder, y llegado el día que vencía el término, minutos después de vencido el cargo de hora me presenté y pedí el decaimiento del derecho al no contestar la demanda (lo que en el Código Procesal de Córdoba, equivale directamente a obtener la sentencia de desalojo). Yo nunca me había enterado de la suspensión que había pedido la Dra. M. Habiendo pedido ya el decaimiento del derecho, a las 10.05 de la mañana, a las 11 de ese mismo día (es decir, con el plazo vencido por una hora), comparecieron, ahora si, los demandados, ratificando lo actuado por su letrada, y contestando la demanda. Días después, me enteré de todas estas idas y venidas. Y para mi sorpresa, la resolución del tribunal fue dar por decaído el derecho, y no admitir la contestación tardía (por una hora) de la demanda.

TERCER RIGORISMO. Obviamente, los demandados intentaron la impugnación del decreto, vía reposición (que es el único recurso que admite el CPCC de Córdoba durante el trámite de desalojo –no se admiten apelaciones durante el trámite), con apelación en subsidio. Nuevamente me sorprendí cuando el juez resolvió convalidar su resolución (a mi juicio excesivamente ritualista), rechazando la reposición, e imponiendo costas a los impugnantes. Hizo también el tribunal expresa aplicación de la norma que no permite apelaciones durante el trámite del desalojo (art. 515 CPCC), y le rechazaron la posibilidad de apelar en subsidio.

CUARTO RIGORISMO. Por cierto, la sentencia salió a favor de mi parte. Los demandados apelaron. Pero he aquí que la apresurada Dra. M. nuevamente jugo al límite con los plazos. El día que vencía el plazo para expresar agravios, según mi costumbre, mi secretaria (Mini) fue a la Cámara a presentar (si nadie se había presentado por los demandados) el escrito donde yo solicitaba la deserción del recurso por no expresar agravios en tiempo y forma. Ahí llegó a las 9.55, donde se entretuvo charlando un poco con Pablito C. A las 10.01, Pablito C. le puso el cargo a mi escrito. En eso Mini me habla para confirmarme que no habían expresado agravios los demandados, y que había presentado el escrito de deserción, cuando de repente empezó a gritarme que venía corriendo por el pasillo la Dra. M… La Dra. M, abogada de los demandados, presentó su escrito, y por más que pataleó, el cargo que le pusieron fue “10.01”, exactamente igual que el mío.

Ahora cabe aclarar que mis clientes eran muy humildes y realmente necesitaban la casa para vivir, por que vivían de prestado en otra, con muchos parientes. Ya estaban preocupados por que el juicio iba ya un año de duración. Y obviamente, una apelación, aun resuelta favorablemente a su parte, iba a tardar mucho. Ni hablar si la Cámara hacía lugar a la apelación de los demandados, que se fundaba en el excesivo rigor formalista que les había impedido contestar la demanda…(lo que para mi criterio tenia serias chances de ser acogido).

¿Qué hizo la Cámara? Ordenó una mínima investigación interna, de la que resultó que si bien ambos escritos habían sido presentados a la misma hora (10:01), el mío había sido presentado antes. Por lo cual, le daban por decaido el derecho a expresar agravios, por no hacerlo en tiempo oportuno. Por menos de un minuto. Luego llego la deserción del recurso.

Si bien estos rigorismos me beneficiaron, y creo que finalmente se hizo justicia (en términos callejeros), ya que los demandados habían abusado de la confianza de mis clientes, que le habían prestado la casa a unos conocidos que se terminaron quedando 10 años, el caso me parece de un rigorismo impactante. Creo que no he escuchado, de otros amigos abogados, un caso en que se configure tan claramente un excesivo ritualismo. De haber sido yo el juez, o la Cámara, hubiera admitido la suspensión de términos, hubiera admitido la contestación de la demanda, y más aún que todos los anteriores, al menos habría admitido la expresión de agravios (la dejaron afuera por menos de un minuto!!)

Respecto del estándar de exceso ritual, dijo la Corte Suprema en el famoso caso Colalillo (Fallos 238:550) que es cierto que esa prueba [agrego yo: al igual que el ejercicio de potestades procesales, tales como contestar la demanda, o expresar agravios] esta sujeta a ciertas limitaciones, en cuanto a su forma y tiempo, pues es exacto que de otro modo los juicios no tendrían fin. Que sin embargo, el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte.

Me parece que justamente a este caso le cabe como anillo al dedo la doctrina Colalillo. Por más que los demandados no tuvieran razón, se les privó de su derecho de ser escuchados por el Juez (de su día en la Corte, diría A. Gordillo). En verdad, se les privó, sin más, del derecho constitucional de la defensa en juicio, por la vía de un excesivo ritualismo.

Cito también un caso muy reciente de la Corte, de hace un año (9.X.07), en la causa Gallego, Carlos A. y otros s/ oficialización de lista, en el que se discutía si la presentación de una lista de candidatos veinte minutos después de vencido el plazo era o no válida. Las instancias anteriores entendieron que no era válida, y la Corte descalifica el pronunciamiento por arbitrariedad, y específicamente, por excesivo rigor ritual. Tengan presente que en este caso, la Corte descalificó un fallo por 20 minutos, y que en mi caso, dos de los 4 rigorismos (y a mi criterio, los más graves y soprendentes) que señalé tienen que ver con demoras en la presentación de un escrito, en un caso, una hora tarde, y en el otro, menos de un minuto.

Más allá de la satisfacción del éxito de ganar el caso, y obtener una solución para mi parte, me quedó un gusto amargo, el sinsabor de que hubo algo no del todo justo, algo demasiado atado a la letra fría de la ley. Como dice Gustavo Arballo, en su excelente post sobre Colalillo, dura lex no siempre sed lex.

LINKS

(i) El fallo Colalillo, que tomo de Gustavo Arballo
(ii) El post de GA sobre Colalillo.
(iii) Un trabajo sobre excesivo ritual manifiesto que encontré buscando en Google, de María Eugenia Vera Ezcurra, que parecía interesante, pero que no leí completo.

(iv) El fallo Gallegos no lo encontré disponible en internet, si alguien lo quiere me lo pide por mail y se lo mando.