Escasez, Igualdad y Derecho a la Salud

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De acuerdo con el paradigma de la escasez, los jueces deberán ordenar al Gobierno que provea un beneficio social que excede el presupuesto del área pertinente solo cuando la falta de provisión de ese beneficio afectaría la igualdad, entendida esta en función de los ideales constitucionales, y en especial de la igualdad estructural de oportunidades. Esto no quiere decir, sin embargo, que en este esquema cualquier necesidad social que no comprometa la igualdad deba ser desatendida. Esto dependerá de que los poderes políticos hayan decidido crear una estructura protectora que cubra la necesidad en cuestión. Si lo han hecho, la justiciabilidad de los derechos sociales afectados se canalizará a través del paradigma de la inclusión. Pero si no lo han hecho, la no afectación de la igualdad implica que los jueces carecen de potestades para hacer caso omiso de las decisiones presupuestarias adoptadas democráticamente. En ese escenario, las decisiones de los poderes políticos deben ser respetadas. GROSMAN, Lucas S. Escasez e Igualdad. Libraria, Buenos Aires, 2008, p. 108-9.

Hace varios días leí el libro Escasez e Igualdad, de Lucas S. Grosman (LG). El libro me pareció excelente, me gustó mucho. Corto, conciso, profundo, claro. Gustavo Arballo hace una reseña del libro acá. El libro me dejó varios días pensando sobre el tema de la igualdad, la escasez, y lo que los jueces pueden hacer. En el libro se intenta explicar las posibilidades y límites de judicialización y realización de los derechos sociales, a través de tres paradigmas de control judicial, que marcan las facultades y los espacios que tienen los jueces para hacer efectivos derechos sociales.

En esos días, Marcelo Z también me estuvo comentando acerca de un caso en el que intervenía. Se trataba de un amparo en el que una persona reclamaba la provisión de un tipo de gamaglobulina (GG) que no estaba previsto en el Programa Médico Obligatorio (PMO), y que por lo tanto, la empresa de medicina prepaga se negaba a proporcionar a su afiliado. En este caso se había pedido, como medida cautelar, la provisión de la GG que el actor necesitaba, a lo que el juez, sin escuchar argumentos de la empresa de medicina prepaga (lo que se llama inaudita parte), hizo lugar. La cuestión es que cada una de las dosis del tipo específico muy que esta persona necesita es muy costosa, y esta persona necesita de una dosis por semana. De manera que hasta la sustanciación del juicio, o el levantamiento de la medida cautelar, el afiliado – paciente tendrá asegurada su GG.

Este caso da para muchos análisis, entre ellos el tema no menor de las llamadas medidas autosatisfactivas o de sentencia anticipada, que en criollo significan e implican que quien plantea una demanda de este tipo obtiene, bajo el ropaje de una medida cautelar, un verdadero adelantamiento de sentencia. No digo que esté bien, ni que esté mal, eso depende del caso. Pero ese no es el tema que me interesaba.

Lo que me parece un poco más interesante es tratar de aplicar el modelo teórico que propone LG al caso de Marcelo Z, e intentar dar una respuesta desde un paradigma de escasez, bajo el ideal constitucional de igualdad estructural de oportunidades. Creo que este caso, y muchos otros del tipo, sobre todo aquellos que relacionan muy estrechamente (y ponen en contraposición) dinero y salud, son bien problemáticos a la hora de ser resueltos.

El juez se ve tentado fuertemente en caer en decisiones o bien (falsamente) heroicas, o bien de negación automática. Una decisión (falsamente) heroica es una en que el juez dice, intentado comparar (y equiparar) galletitas Oreo con berenjenas, decidiendo dar prioridad a lo que, en una interpretación sentidocomunista es el valor de mayor jerarquía en juego, es decir la salud (o sea las Oreo). El problema es que no es esa la forma en que el juez debe resolver, o la forma en que esperamos que el juez resuelva, no de forma emocional, o según su sentir de lo que es justo, sino, medianamente, conforme a derecho. El juez se ve tentado a ser un (falso) héroe, dejando contenta a la parte más débil en el juicio, sin entrar a hacer consideraciones imprescindibles, tales como: ¿cuál es la regla de derecho aplicable al caso? Hace un tiempito comenté acá un caso de falso heroísmo judicial. Al mismo tiempo, la solución de negación automática también suele ser tentadora para los jueces que se ven obligados a resolver planteos de este tipo, negaciones que por cierto se encubren detrás de afirmaciones del tipo: “el amparo no es la vía adecuada, por haber otras vías disponibles”, “la cuestión requiere de mayor prueba, y por eso debe tramitarse por juicio ordinario”, “transcurrió el plazo para interponer el amparo”, cuestiones estas que pueden darse en muchos casos, pero que en muchos otros se usan como meras fórmulas para despachar al peticionante con un buenas noches, hasta luego.

Cualquiera de estas dos formas de decidir son malas, porque no intentan dar una respuesta jurídica al caso, sino sacarse el problema de encima, sea de conciencia (con las soluciones heroicas), o de trabajo (con las negaciones automáticas). El modelo de Lucas Grosman intenta dar pautas para resolver estos casos jurídicamente, en estos temas que son bien difíciles, y me parece que es super útil en esto. [En la foto, el juez Dredd, superhéroe]

PARADIGMAS DEL CONTROL JUDICIAL EN RELACIÓN A LOS DERECHOS SOCIALES.

LG presenta tres paradigmas de control judicial, que se relacionan con el tipo de caso que se presenta al juez,

(a) abuso: este paradigma es adecuado para aquellos casos que involucran precondiciones del Estado. Acá hay que aclarar que en el libro se distinguen precondiciones y funciones del Estado, y que las precondiciones se refieren a la tutela de intereses que no se verían satisfechos si el Estado desapareciera. Las precondiciones no dependen de recursos, y por ello no hay excusas para su no cumplimiento, y por lo tanto, la escasez de recursos no juega ningún papel en su justiciabilidad, y el modelo no les es aplicable. El hecho de que la mera ausencia del Estado sea suficiente para evitar el perjuicio implica que las restricciones presupuestarias no funcionan como defensa en estos casos. La escasez de recursos puede ser invocada para justificar el incumplimiento de una función del Estado, pero no de una de sus precondiciones (p. 26). LG pone como casos de precondiciones del Estado la prohibición de torturar, y la de censurar. En estos casos, los jueces deben impedir que el Estado interfiera con los derechos individuales mediante sus propias acciones (p. 37).

(b) inclusión: este paradigma se refiere a funciones estatales para las que ya hay una estructura armada y el Estado ha tomado la decisión de satisfacer unas necesidades determinadas. En este caso, los problemas surgen cuando una persona no es incluida en esta estructura, pese a que los recursos están disponibles a tal fin. Acá ya entra en juego la escasez puesto que el Estado ya ha decidido asignar recursos a una función determinada. Por ende, los jueces no tienen decisión sobre la asignación de recursos presupuestarios, sino que su tarea se limita a asegurar la no exclusión de aquellas personas que se encuentran bajo el paraguas de la estructura. La cuestión de la escasez ha sido considerada previamente a la llegada del caso al juez, y ya ha sido resuelta a favor de la asignación de recursos para la función o el derecho social que la estructura tutela o garantiza, por lo que el Estado, ante un reclamo, no puede argumentar como defensa la escasez de recursos. LG aclara también que el paradigma de la inclusión no es equivalente a la protección anti-discriminatoria, sino que es más amplia y la abarca, ya que no exige elementos subjetivos, sino solo un estándar objetivo: que haya una estructura estatal funcionando que excluya a una persona que está dentro de su alcance. El paradigma de la inclusión se parece entonces un poco a la teoría antidiscriminatoria objetiva, que no atiende a las intenciones sino a los efectos discriminatorios.

(c) escasez: este paradigma se relaciona con aquellos casos en que la satisfacción del derecho que se reclama excede las capacidades de las estructuras dispuestas por el Estado con el fin de tutelar el mismo, o bien la estructura directamente es inexistente. Los casos de derechos sociales frecuentemente se ajustan a este paradigma, ya que el Estado no suele tener recursos disponibles para la satisfacción de todos las personas que quisieran acudir en reclamo de los mismos (y mucho menos de aquellos que tienen tales derechos, pero los desconocen). Esto quiere decir que el mero hecho de que una persona no reciba tales bienes no puede resultar en sí mismo violatorio de la Constitución (p. 40). Para que haya una violación de la Constitución, y por ende, hacer exigible el derecho social en cuestión, debe haber un plus: en la asignación de recursos escasos debe haber un criterio contrario a la Constitución. La asignación de recursos escasos debe hacer con el criterio de la igualdad estructural de oportunidades. Lucas pone como ejemplo un caso en el que un gobierno decide asignar viviendas para quien ya tiene una, mientras muchas personas viven en la calle, y considera que en este caso el valor constitucional que ha sido violado es la necesidad.

DIGRESIÓN CORDOBESA SOBRE EL PARADIGMA DE LA ESCASEZ. Esto es muy cierto, y aunque a primera vista parezca muy loco, sucede muy a menudo. Un ejemplo cordobés: hace un tiempo el gobierno lanzó una línea de crédito que prácticamente implica el regalo de U$ 50.000, ya que se devuelve con tasa fija y en pesos, a 30 años, para la compra o construcción de viviendas. Obviamente, quien puede acceder al crédito especula con una cercana o lejana devaluación de la moneda que torne el crédito más barato, o eventualmente, en monedas. La especulación no es solo válida para el contexto argentino: un dólar del año 1980 tiene un valor adquisitivo equivalente a U$ 0,38 a valores actuales, por ende, la propia depreciación del dólar en veinte años hace que estos créditos se paguen solos, siendo que la depreciación y volatilidad del peso argentino es muy superior al dólar. Para acceder a esta flexible línea de créditos (en el caso del préstamo de U$ 50.000, y a 30 años) se exigen ingresos que exceden largamente los de una familia que no tiene vivienda, aunque la cuota es de tan solo $ 1.000 mensuales (puede haber variado, mínimamente, ese era el monto cuando el plan salió). En resumen, se permite el acceso a créditos muy blandos y beneficiosos a personas que no son las más necesitadas. Al mismo tiempo, el Gobierno lanza un plan de viviendas, denominado Hogar Clase Media, que proporciona viviendas de 64,5 m2 con cuotas de $ 800, también pagaderas a 30 años. El plan “Hogar Clase Media”, claramente destinado a personas menos favorecidas y de bajos ingresos, tiene condiciones infinitamente menos beneficiosas que la línea de préstamos hipotecarios del Banco de Córdoba, que por sus requisitos de ingresos y características (están orientados a la compra de departamentos) son privativos para personas más favorecidas y de clase media, con trabajos estables. Creo que en este caso, como en el que propone LG la asignación de recursos escasos afecta el valor necesidad, y eso lo hace constitucionalmente cuestionable.

EL CASO DE MARCELO Z.LA PROVISIÓN DE GAMAGLOBULINA.

En el caso que me comentaba Marcelo Z, la persona reclama la provisión de una medicación que no está prevista en el PMO. La persona, como medida cautelar, solicita, y obtiene, la provisión del medicamente, que es muy costoso ($ 4.000 por dosis, a razón de una por semana) mientras se sustancia el amparo. Como sucede muchas veces, la contracautela que se ofrece y es aceptada por el juez es insuficiente: la mera fianza personal del abogado, que se estima en $ 10.000 (muchísimos abogados (yo seguro) se verían en problemas si tuvieran que satisfacer estas fianzas, y muchos no tienen bienes a su nombre por este valor, pese a lo cual es super común dar y pedir fianzas que nadie nunca espera tener que pagar, ni tampoco se piensa en reclamarlas, aunque alguna vez pasó).

Ahora, la cuestión es la siguiente: estamos ante una persona que necesita un medicamente, al que no puede acceder, porque es muy costoso. En el caso, no es el Estado el demandado, sino una empresa de medicina prepaga. Para la inclusión del reclamo en alguno de los paradigmas propuestos en Escasez e Igualdad supongamos que se demanda al Estado. Este caso se sitúa en el paradigma de la escasez. No hay inclusión, ya que no se trata de un caso en el que la persona es excluida u omitida de los beneficiarios, sino que simplemente, no existe una estructura tal que contemple como beneficiarios a personas en su situación.

Situados en el paradigma de la escasez, la pregunta es cuál es el margen que el juez tiene para actuar. Aquí es donde los jueces se ven tentados por la dos (malas) opciones: el falso heroísmo y el negacionismo automático. La solución, desde el modelo de LG, debe consistir en distribuir el recurso en forma compatible con la Constitución, desde el paradigma de la escasez. Y en este caso, habrá que ver si la asignación de recursos destinados al tratamiento de enfermedades es criticable constitucionalmente, por ejemplo, por excluir enfermedades que afectan a grupos de personas generalmente postergados (por ejemplo, si se postergaran enfermedades comunes relacionadas con el parto, y se diera amplia a cobertura a enfermedades derivadas de trastornos de próstata, aun cuando estas fueren de costoso tratamiento y escasa incidencia estadística), por privilegiar a personas que están en una mejor situación (en detrimento de quienes se ven menos favorecidos), o por alguna otra afectación de un valor constitucional.

Si no se dan estas circunstancias, y el tratamiento fuera costoso, y para una enfermedad poco frecuente, y el legislador (que redactó el PMO) decidió excluir de su cobertura a estos casos, privilegiando a otros, el juez deberá rechazar el amparo. Como dice LG, esto no quiere decir que los derechos sociales no sean justiciables, o que solo lo sean dentro del paradigma de la inclusión, pero sí que debemos evitar las soluciones simplistas.

Creo que la propuesta de Escasez e Igualdad es interesante, sensata, clara, realista. Y que puede ser aplicado a casos como el de los planes y créditos para la vivienda en Córdoba, como también a este caso real del paciente necesitado de GG. Los casos situados en el paradigma de la escasez pueden ser difíciles, e incluso enfrentarnos a situaciones trágicas, pero siempre teniendo como norte la igualdad estructural de oportunidades como criterio regulador de la distribución en contextos de escasez, lo que, aunque pueda ser peor para alguno en particular, será mejor para todos.

LINKS:

· Sobre el plan Hogar Clase Media, este excelente post de Horacio Etchichury, de Radio Tosco, acá. Y sobre las líneas de crédito para préstamos hipotecarios del Banco de Córdoba, acá, allá, y acá también.
· La reseña del libro Escasez e Igualdad en Saber Derecho, acá, y el Cuestionario 16 de Gustavo Arballo a Lucas Grosman, acá.

Tickets, beneficios sociales y derecho procesal laboral

Hay algunas cuestiones interesantes en torno a los tickets, los beneficios sociales (como por ej. el rubro “comida” o “comedor” que se contempla en algunos Convenios Colectivos de Trabajo, como por ej. el CCT N° 40/89, de Trabajadores del Transporte Automotor de Cargas, a.k.a. camioneros).

BREVE HISTORIA. La ley 24.700, del año 1996, incorporó a la LCT el art. 103 Bis, que da el concepto de beneficios sociales, que son las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dineradas, no acumulables ni substituibles en dinero, que brinda el empleador al trabajador por si o por medio de terceros, que tiene como objeto mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo. A continuación enumera una serie de beneficios sociales, tales como servicios de comedor (inc. a), vales alimentarios (inc. b) y vales alimentarios del tipo “ticket canasta”, o “luncheon ticket” (inc. c), ropa de trabajo, etc. Los vales del inc. c, podían hacerse con un tope del 20% de la remuneración de los trabajores incluidos en CCTs. Posteriormente, la Ley 26.341 derogó los incs. b y c del art. 103 bis de la LCT.

LOS TICKETS CANASTA Y VALES ALIMENTARIOS. La ley 24.700 permitió a los empleadores pagar una parte de los salarios de los trabajadores, casi en negro, o por lo menos, en un gris bastante oscuro. Es decir, los trabajadores realmente percibían el salario, pero sobre esa porción que se entregaba en tickets, el empleador se eximia de hacer aportes previsionales. Obviamente, ello redundaba (y todavía lo hace, ya que la Ley. 26.341 prevé un sistema escalonado de reducción de los “beneficios sociales”), en perjuicio de los trabajadores, puesto que esos montos no integrarían su haber jubilatorio, así como tampoco serían computables en la remuneración a tener en cuenta en los casos de despido (y de acá surge mi interés sobre el tema).

EL CARÁCTER NO REMUNERATORIO DE LOS BENEFICIOS SOCIALES. Del texto del art. 1 de la Ley 24.700 se desprende que los vales alimentarios y tickets canasta son no remunerativos, no dinerados, no acumulables ni substituibles en dinero. Como recién decía, ello implica que no cuentan para las jubilaciones ni para las indemnizaciones laborales. Ahora bien, resulta que existe un Convenio de la O.I.T., el N° 95, relativo a la Protección del Salario que, por el art. 75 inc. 22, tiene jerarquía supra-legal, y que dice en su art. 1° que el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Quizá hay algunos casos en que más discutible que puedan calcularse en efectivo algunos beneficios sociales, tales como la ropa de trabajo, o los cursos de perfeccionamiento (aunque, en verdad, no creo que sea muy difícil hacer los cálculos).

EL ART. 103 BIS / CONVENIO 95 OIT. En mi opinión, el 103 bis LCT está en contradicción con el Convenio N° 95 de la OIT, razón por la cuál debe prevalecer el concepto de salario amplio y protectivo de este último. Por ello, creo que debería tenerse en cuenta, no solo para requerir, por parte de los trabajadores, que se hagan aportes previsionales respecto de estos beneficios, sino incluso en la remuneración que se considera para tarifar las indemnizaciones por despido y otras del derecho laboral.

LANDRIEL, MARCELO A. C/ ROUSSELOT ARGENTINA S. A. En este fallo, del 18.3.08, publicado en LL, la Cámara Nacional del Trabajo, Sala V, se reconoce a los tickets el carácter remuneratorio y en consecuencia, a los efectos de cuantificar los rubros indemnizatorios que prosperaron deberá en cada caso adicionarse la incidencia de las sumas percibidas por los demandantes en concepto de "tickets" (Cons. 4).

ALGUNAS DUDAS. ¿Qué pasa con los otros beneficios sociales, como servicios de comedor, ropa de traabajo, o cursos de capacitación? En mi opinión, estos beneficios sociales son exactamente iguales que los tickets canasta, ya que son salario en los términos del Convenio 95 OIT, pero hoy en día no cuentan a los fines previsionales ni indemnizatorios, deviniendo esta situación inconstitucional. Por ende, deben contar a los fines remuneratorios. Máxime cuando en algunos convenios se establece un monto diario “x” por el concepto “comedor”.

MÁS DUDAS. INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO Y FALLOS ULTRA PETITA. También me pregunto si, teniendo en cuenta la doctrina de la Corte que admite la posibilidad de declaración de inconstitucionalidades de oficio, ante una demanda por despido, el Juez Laboral podría de oficio declarar la inconstitucionalidad del carácter no remunerativo de los “beneficios sociales”, aun cuando el trabajador no lo haya solicitado. Por cierto, con ello no alcanzaría, ya que si el trabajador consideró que la remuneración sobre la que debe calcularse su indemnización por despido es de $ 10, no podría el juez tomar una base de $ 12. De todas maneras, y afortunadamente, por lo menos en Córdoba, el Juez del Trabajo tiene la posibilidad de fallar ultra petita, por lo cual, en este caso, mediante la conjugación de la inconstitucionalidad de oficio con la posibilidad de fallar ultra petita, y calcular así la indemnización con la base de $ 12, en beneficio de los intereses del trabajador.

OTRAS DUDAS. SI NO SE PLANTEO EN LA DEMANDA, ¿PUEDE EL TRABAJADOR INTRODUCIR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS TICKETS NO REMUNERATORIOS EN OTRO MOMENTO PROCESAL? Este tema ya me parece mucho más espinoso.
En mi opinión, la única chance del trabajador (o de su abogado) es introducir el tema en los alegatos. Por cierto, con escasas posibilidades de éxito. He recogido otras opiniones amigas:
FranG apoya mi opinión, respecto de que la única posibilidad es introducirlo en los alegatos.
Carlitos M, previa consulta a su jefe, dice que el trabajador, si no operado la prescripción, podría introducir un nuevo reclamo por diferencia indemnizatoria. En mi opinión, corre serios riesgos de ser vencido en una excepción de litis pendencia. Pero teniendo en cuenta que el trabajador difícilmente afronte las costas del proceso…
Marcelo Z (opinión autorizada) dice que el reclamo no puede ser introducido en los alegatos, ni mucho menos en una nueva demanda. Además, que ningún juez se atrevería a usar el combo ultra petita + declaración de inconstitucionalidad oficiosa. Y que de todas maneras, aún planteado en la demanda, tiene escasas posibilidades de éxito. Coincido en el pronóstico, pero me gustaría que no fuera así.
LINKS. El fallo de la CNAT Landriel, acá.