Hace poquito salió publicado en el Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley un trabajo del amigo Joaquín Millón, trabajo que ya había presentado en Jesús María 2008. El trabajo de Joaquín se titula Triunfos de Papel (a propósito de Viceconte), y básicamente se propone explorar algunas cuestiones relacionadas con la exigibilidad y ejecutabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).
Joaquín hace un análisis del caso Viceconte, resuelto por la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativa Federal, de 1998, en la que se ordenó al Estado Nacional continuar el desarrollo y suministro de la vacuna Candid I, contra la Fiebre Hemorrágica Argentina. Sin embargo, pone el foco no tanto en la resolución en sí, como en las dificultades prácticas para la ejecución de la decisión. La vacuna Candid I recién fue certificada para uso en agosto de 2006.
Básicamente, J pretende criticar lo que él considera un descuido de las teorías que abogan por la exigibilidad de los DESC, que no han sabido problematizar debidamente las complejidades que implica la implementación de estos derechos luego de las decisiones judiciales.
I. DIFICULTADES DE IMPLEMENTACIÓN
Joaquín dice sobre las dificultades de implementación de estos casos que tipo de intervenciones parecen no dar cuenta de las diversas dificultades de implementación de las sentencias y tienden a resultar por ineficaces, pues no detectan —para luego desarticular— las causas que determinan el obrar contrario a derecho por parte del Estado. Para él, hay un problema con la no previsión de estas dificultades de implementación, y considera que sin un conocimiento de lo que se estaba ordenando y cuáles eran las razones que determinaban el incumplimiento, probablemente cualquier orden fracasaría.
J no coincide con las habituales explicaciones que se dan relativas a las dificultades de implementación de las decisiones judiciales en materia de DESC. Ciertamente, a la hora de explicar las dificultades de ejecución que enfrentan este tipo de casos, se esgrimen rápidamente los argumentos acerca de la falta de mecanismos compulsivos de los jueces para hacer
acatar sus sentencias. Puede que haya algo de verdad en estos planteos. Sin embargo, en mi opinión, las razones que dificultan la implementación de los DESC están a veces más relacionadas con el tipo de intervención judicial llevada adelante que con esta ausencia de herramientas de coacción.
Y entonces, muchas veces el obrar contrario a derecho por parte del Estado, no se debe a la falta de voluntad política de un grupo de agentes administrativos que puedan ser impulsados a cumplir por algún medio judicial coactivo. Lo que puede determinar las dificultades de ejecución tiene que ver, en muchos casos, con las intrincadas dinámicas internas entre las agencias estaduales que anquilosan la eficacia de las decisiones de la administración, determinado el incumplimiento de beneficios sociales, entre otros. Estas lógicas difícilmente puedan ser erradicadas por una simple orden judicial de cumplimiento o aún por medidas coactivas. En efecto, en muchas ocasiones para hacer efectivos los beneficios concedidos por el Estado se suelen requerir que complejas y engorrosas cadenas burocráticas sean puestas en movimiento.
Es decir, su principal hipótesis es que las dificultades en la implementación no se deben tanto a falta de voluntad de la Administración, sino a la intrincada burocracia, y a la desorganización reinante en la Administración.
Esto puede ser, o no, correcto. Puede ser que las dificultades en la implementación se deriven principalmente de cuestiones burocráticas. Igualmente, tampoco creo que esto explique totalmente las dificultades en la implementación de las decisiones judiciales que reconocen DESC.
Joaquín dice que no bastan las tradicionales medidas de coerción, como las astreintes, para lograr el cumplimiento efectivo de lo decidido en la sentencia. Y en líneas generales, estoy de acuerdo. Pero también creo que en muchos casos, una batería de medidas que combine coerción (como las astreintes) con control (presentación de planes de cumplimiento) y negociación entre las partes (mediante audiencias) puede ser muy útil. Creo que no podemos descartar de plano la utilidad de estas medidas, a las que, por cierto, suelen ser muy reacios los jueces. Estoy convencido de que estas medidas, correctamente aplicadas, son capaces de allanar muchísimo el camino y de domesticar la rebelde burocracia administrativa.
Creo que la responsabilización de los funcionarios públicos por las medidas que toman, o por las que omiten tomar, puede ser una herramienta muy efectiva para la ejecutabilidad de sentencias en los DESC. Estoy convencido de que si las astreintes se imponen no al Estado, sino directamente al funcionario a cuyo cargo está el cumplimiento de la orden judicial, ese funcionario necesariamente va a tener que hacer algo, va a tener que cumplir con la orden del juez.
De la verificación de la hipótesis de que la mayoría de las dificultades deriva de las complejidades burocráticas no se deriva que la estrategia desarrollada por ACIJ, ADC y otras ONG´s y clínicas jurídicas sea mala. En esto no estoy de acuerdo. Aun suponiendo un descuido en el tramo ejecutabilidad de los DESC, este descuido no hace criticable el tramo exigibilidad de los DESC. Las dificultades de la ejecutabilidad no dicen nada sobre la exigibilidad de los DESC, o al menos, eso me parece a mí. Claro, esto que J piensa se relaciona también con una determinada concepción de la validez de la norma jurídica.
II. VALIDEZ Y REALISMO JURÍDICO.
Algo que se explicita en una nota al pié del trabajo de Joaquín es una concepción de validez de la norma jurídica, que se pretende conectada con la aplicación real de la norma. Hace poco charlábamos esto con J, y tratábamos de encontrar una relación entre la efectiva aplicación de la norma y su validez. Un punto más que interesante, y difícil.
Joaquín aclara que una de las interrelaciones entre exigibilidad y ejecutabilidad (…) salta a la luz cuando nos tomamos en serio la propuesta del realismo jurídico. Aquella que indicaba ir en búsqueda de los "hechos" para determinar así la vigencia de las normas (o la validez, en sus términos). J sigue acá a Martín D. Farrell, que en un cortito libro del 72, titulado Hacia un criterio empírico de validez, critica a Ross, por considerar a la sentencia como un hecho, cuando en verdad la sentencia debe considerarse una norma, tan norma como la ley cuya validez debe verificar y agrega que conforme al criterio de Ross no existiría ninguna relación de correspondencia entre las normas y el mundo empírico. Para Farrell recién después de la decisión judicial aparecen los tan ansiosamente buscados hechos; si queremos una verdadera aplicación del criterio de correspondencia debemos comparar las disposiciones de la sentencia con los hechos de la realidad.
Desde esta concepción de validez de la norma, la ejecución de la sentencia es la piedra de toque de la validez de los derechos sociales y económicos. Si la sentencia no es ejecutada, los DESC no tiene validez. Y desde esta concepción, la posición de J respecto de que las dificultades de la ejecutabilidad dicen algo respecto de la validez de los DESC se entiende mejor.
Pero hay un problema con este salto ser / deber ser. Del no ser, ¿podemos deducir el no deber ser? Me parece que no, y ya algo de esto decía Hume en su llamada guillotina, lo que también criticaba Voltaire en el personaje de Pangloss. Igualmente, creo que a pesar de que hay un problema, también hay una intuición que tiene algo correcto.
Quiero decir, más allá de que no podamos saltar del ser al deber ser, de que este salto sea incorrecto, creo que existe una relación entre la norma y su efectiva vigencia, que no sé exactamente cuál es, pero que estoy seguro de que existe. De todas maneras, pienso que lo que Farrell postula, y que Joaquín usa como fundamento, esto es, que la ejecución de la sentencia es lo que determina su validez, me parece que va demasiado lejos, y que concede una relevancia exagerada a la efectividad. Pero claro, esto es muy muy discutible.
III. CRITICAS A LA EXIGIBILIDAD.
Creo que lo que Joaquín trata de fundamentar es que los festejos y la celebración de las sentencias que reconocen la exigibilidad de los derechos sociales son exagerados y no tienen una real significación, (son triunfos de papel), ya que estas sentencias no implican, necesariamente, un avance en materia de efectivo reconocimiento de los DESC.
Pero creo que los argumentos de Joaquín prueban menos que lo que él dice. Del hecho de que el reconocimiento de los DESC en sentencias no implique necesariamente un triunfo real, no se deriva, necesariamente, que estemos ante triunfos de papel. Entre que el hecho de un reconocimiento de los DESC en una sentencia y su efectiva aplicación hay una relación de contingencia, no de necesidad.
Y así como es intuitivo decir que hay una relación entre la validez de la norma y su eficacia, también es contraintuitivo, muy contraintuitivo decir que si una norma no está efectivamente vigente, no es norma. No creo que las dificultades en la implementación de los DESC los hagan menos jurídicos.
Si pienso que existen muchísimas dificultades, tanto en la ejecutabilidad de las decisiones que reconocen la exigibilidad de los DESC como en la misma exigibilidad. Los problemas relativos a la exigibilidad de los DESC no son menores, existen, y aún hoy en muchas facultades se reproducen y se enseñan doctrinas como las de las cláusulas operativas y programáticas, desconstitucionalizando lo ya constitucionalizado. Por eso, me parece muy importante el trabajo en pos del reconocimiento de la exigibilidad, y creo que los triunfos obtenidos en este campo no son triunfos de papel, aun cuando no podamos olvidarnos de la ejecutabilidad. Creo que hace falta un fuerte trabajo tanto en el reconocimiento de los DESC como en su puesta en práctica, pero ambos son importantes, y no puede haber praxis (ejecución) sin teoría (reconocimiento).
Justamente por eso creo que hay seguir celebrando la labor en pos del reconocimiento de los DESC, sin sobre ni subestimarla, y considerar que se trata de etapas en una lucha por la efectiva vigencia, en las que ninguna es independiente de la otra. La desilusión que pueda provocarnos la demora y las dificultades de dar cumplimiento a decisiones que reconocen los DESC no debe llevarnos a subestimar, ni mucho menos a abandonar la lucha en el plano judicial, ni muchísimo menos a considerar a estos derechos como menos válidos que otros en los que las decisiones judiciales tienen un grado mayor de efectividad.
Joaquín hace un análisis del caso Viceconte, resuelto por la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativa Federal, de 1998, en la que se ordenó al Estado Nacional continuar el desarrollo y suministro de la vacuna Candid I, contra la Fiebre Hemorrágica Argentina. Sin embargo, pone el foco no tanto en la resolución en sí, como en las dificultades prácticas para la ejecución de la decisión. La vacuna Candid I recién fue certificada para uso en agosto de 2006.
Básicamente, J pretende criticar lo que él considera un descuido de las teorías que abogan por la exigibilidad de los DESC, que no han sabido problematizar debidamente las complejidades que implica la implementación de estos derechos luego de las decisiones judiciales.
I. DIFICULTADES DE IMPLEMENTACIÓN
Joaquín dice sobre las dificultades de implementación de estos casos que tipo de intervenciones parecen no dar cuenta de las diversas dificultades de implementación de las sentencias y tienden a resultar por ineficaces, pues no detectan —para luego desarticular— las causas que determinan el obrar contrario a derecho por parte del Estado. Para él, hay un problema con la no previsión de estas dificultades de implementación, y considera que sin un conocimiento de lo que se estaba ordenando y cuáles eran las razones que determinaban el incumplimiento, probablemente cualquier orden fracasaría.
J no coincide con las habituales explicaciones que se dan relativas a las dificultades de implementación de las decisiones judiciales en materia de DESC. Ciertamente, a la hora de explicar las dificultades de ejecución que enfrentan este tipo de casos, se esgrimen rápidamente los argumentos acerca de la falta de mecanismos compulsivos de los jueces para hacer
acatar sus sentencias. Puede que haya algo de verdad en estos planteos. Sin embargo, en mi opinión, las razones que dificultan la implementación de los DESC están a veces más relacionadas con el tipo de intervención judicial llevada adelante que con esta ausencia de herramientas de coacción.Y entonces, muchas veces el obrar contrario a derecho por parte del Estado, no se debe a la falta de voluntad política de un grupo de agentes administrativos que puedan ser impulsados a cumplir por algún medio judicial coactivo. Lo que puede determinar las dificultades de ejecución tiene que ver, en muchos casos, con las intrincadas dinámicas internas entre las agencias estaduales que anquilosan la eficacia de las decisiones de la administración, determinado el incumplimiento de beneficios sociales, entre otros. Estas lógicas difícilmente puedan ser erradicadas por una simple orden judicial de cumplimiento o aún por medidas coactivas. En efecto, en muchas ocasiones para hacer efectivos los beneficios concedidos por el Estado se suelen requerir que complejas y engorrosas cadenas burocráticas sean puestas en movimiento.
Es decir, su principal hipótesis es que las dificultades en la implementación no se deben tanto a falta de voluntad de la Administración, sino a la intrincada burocracia, y a la desorganización reinante en la Administración.
Esto puede ser, o no, correcto. Puede ser que las dificultades en la implementación se deriven principalmente de cuestiones burocráticas. Igualmente, tampoco creo que esto explique totalmente las dificultades en la implementación de las decisiones judiciales que reconocen DESC.
Joaquín dice que no bastan las tradicionales medidas de coerción, como las astreintes, para lograr el cumplimiento efectivo de lo decidido en la sentencia. Y en líneas generales, estoy de acuerdo. Pero también creo que en muchos casos, una batería de medidas que combine coerción (como las astreintes) con control (presentación de planes de cumplimiento) y negociación entre las partes (mediante audiencias) puede ser muy útil. Creo que no podemos descartar de plano la utilidad de estas medidas, a las que, por cierto, suelen ser muy reacios los jueces. Estoy convencido de que estas medidas, correctamente aplicadas, son capaces de allanar muchísimo el camino y de domesticar la rebelde burocracia administrativa.
Creo que la responsabilización de los funcionarios públicos por las medidas que toman, o por las que omiten tomar, puede ser una herramienta muy efectiva para la ejecutabilidad de sentencias en los DESC. Estoy convencido de que si las astreintes se imponen no al Estado, sino directamente al funcionario a cuyo cargo está el cumplimiento de la orden judicial, ese funcionario necesariamente va a tener que hacer algo, va a tener que cumplir con la orden del juez.
De la verificación de la hipótesis de que la mayoría de las dificultades deriva de las complejidades burocráticas no se deriva que la estrategia desarrollada por ACIJ, ADC y otras ONG´s y clínicas jurídicas sea mala. En esto no estoy de acuerdo. Aun suponiendo un descuido en el tramo ejecutabilidad de los DESC, este descuido no hace criticable el tramo exigibilidad de los DESC. Las dificultades de la ejecutabilidad no dicen nada sobre la exigibilidad de los DESC, o al menos, eso me parece a mí. Claro, esto que J piensa se relaciona también con una determinada concepción de la validez de la norma jurídica.
II. VALIDEZ Y REALISMO JURÍDICO.
Algo que se explicita en una nota al pié del trabajo de Joaquín es una concepción de validez de la norma jurídica, que se pretende conectada con la aplicación real de la norma. Hace poco charlábamos esto con J, y tratábamos de encontrar una relación entre la efectiva aplicación de la norma y su validez. Un punto más que interesante, y difícil.
Joaquín aclara que una de las interrelaciones entre exigibilidad y ejecutabilidad (…) salta a la luz cuando nos tomamos en serio la propuesta del realismo jurídico. Aquella que indicaba ir en búsqueda de los "hechos" para determinar así la vigencia de las normas (o la validez, en sus términos). J sigue acá a Martín D. Farrell, que en un cortito libro del 72, titulado Hacia un criterio empírico de validez, critica a Ross, por considerar a la sentencia como un hecho, cuando en verdad la sentencia debe considerarse una norma, tan norma como la ley cuya validez debe verificar y agrega que conforme al criterio de Ross no existiría ninguna relación de correspondencia entre las normas y el mundo empírico. Para Farrell recién después de la decisión judicial aparecen los tan ansiosamente buscados hechos; si queremos una verdadera aplicación del criterio de correspondencia debemos comparar las disposiciones de la sentencia con los hechos de la realidad.
Desde esta concepción de validez de la norma, la ejecución de la sentencia es la piedra de toque de la validez de los derechos sociales y económicos. Si la sentencia no es ejecutada, los DESC no tiene validez. Y desde esta concepción, la posición de J respecto de que las dificultades de la ejecutabilidad dicen algo respecto de la validez de los DESC se entiende mejor.
Pero hay un problema con este salto ser / deber ser. Del no ser, ¿podemos deducir el no deber ser? Me parece que no, y ya algo de esto decía Hume en su llamada guillotina, lo que también criticaba Voltaire en el personaje de Pangloss. Igualmente, creo que a pesar de que hay un problema, también hay una intuición que tiene algo correcto.
Quiero decir, más allá de que no podamos saltar del ser al deber ser, de que este salto sea incorrecto, creo que existe una relación entre la norma y su efectiva vigencia, que no sé exactamente cuál es, pero que estoy seguro de que existe. De todas maneras, pienso que lo que Farrell postula, y que Joaquín usa como fundamento, esto es, que la ejecución de la sentencia es lo que determina su validez, me parece que va demasiado lejos, y que concede una relevancia exagerada a la efectividad. Pero claro, esto es muy muy discutible.
III. CRITICAS A LA EXIGIBILIDAD.
Creo que lo que Joaquín trata de fundamentar es que los festejos y la celebración de las sentencias que reconocen la exigibilidad de los derechos sociales son exagerados y no tienen una real significación, (son triunfos de papel), ya que estas sentencias no implican, necesariamente, un avance en materia de efectivo reconocimiento de los DESC.
Pero creo que los argumentos de Joaquín prueban menos que lo que él dice. Del hecho de que el reconocimiento de los DESC en sentencias no implique necesariamente un triunfo real, no se deriva, necesariamente, que estemos ante triunfos de papel. Entre que el hecho de un reconocimiento de los DESC en una sentencia y su efectiva aplicación hay una relación de contingencia, no de necesidad.
Y así como es intuitivo decir que hay una relación entre la validez de la norma y su eficacia, también es contraintuitivo, muy contraintuitivo decir que si una norma no está efectivamente vigente, no es norma. No creo que las dificultades en la implementación de los DESC los hagan menos jurídicos.
Si pienso que existen muchísimas dificultades, tanto en la ejecutabilidad de las decisiones que reconocen la exigibilidad de los DESC como en la misma exigibilidad. Los problemas relativos a la exigibilidad de los DESC no son menores, existen, y aún hoy en muchas facultades se reproducen y se enseñan doctrinas como las de las cláusulas operativas y programáticas, desconstitucionalizando lo ya constitucionalizado. Por eso, me parece muy importante el trabajo en pos del reconocimiento de la exigibilidad, y creo que los triunfos obtenidos en este campo no son triunfos de papel, aun cuando no podamos olvidarnos de la ejecutabilidad. Creo que hace falta un fuerte trabajo tanto en el reconocimiento de los DESC como en su puesta en práctica, pero ambos son importantes, y no puede haber praxis (ejecución) sin teoría (reconocimiento).
Justamente por eso creo que hay seguir celebrando la labor en pos del reconocimiento de los DESC, sin sobre ni subestimarla, y considerar que se trata de etapas en una lucha por la efectiva vigencia, en las que ninguna es independiente de la otra. La desilusión que pueda provocarnos la demora y las dificultades de dar cumplimiento a decisiones que reconocen los DESC no debe llevarnos a subestimar, ni mucho menos a abandonar la lucha en el plano judicial, ni muchísimo menos a considerar a estos derechos como menos válidos que otros en los que las decisiones judiciales tienen un grado mayor de efectividad.
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