Marginalidad, Diversidad Cultural y Error de Prohibición

Los ámbitos de autodeterminación pueden ser sumamente amplios, en cuyo caso corresponde una reprochabilidad mayor, y pueden llegar hasta grados o umbrales mínimos en que, aún cuando no estuvieran ni se pudiera asegurar que fuesen cancelados, la reprochabilidad desaparece porque todo indica que el agente debía haber realizado un esfuerzo que no le era jurídicamente exigible. En este sentido, cabe advertir que existen ámbitos de autodeterminación tan reducidos que son despreciables a los efectos de la reprochabilidad. No puede negarse que cualquiera, en una circunstancia determinada, tiene la posibilidad de convertirse en héroe, pero tampoco puede exigírsele jurídicamente que lo haga y, por ende, tampoco reprochársele jurídicamente que no lo haga (…) Cada vez que, conforme a estos criterios de valoración se concluya que el ámbito de autodeterminación no alcanza un umbral mínimo, esto significará que, en el caso, jurídicamente no se le pudo exigir al agente una conducta diferente de la efectivamente realizada. ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 176-77.

Estuve leyendo un caso muy interesante, de la Cám. Apel. Penal, Sala II, de Rosario. Se trata, básicamente, de un caso en el que una señora, S. D. A., es imputada, y condenada, por el delito de promoción y facilitación de la prostitución (y lesiones leves, pero eso no viene al caso). S. D. A. tiene 31 años, al momento de la sentencia, y se la condena a diez años de prisión. La facilitación de la prostitución que se le imputa es en perjuicio de su hija, que según la sentencia de cámara, está a punto de cumplir 20 años [Esto significa que la madre le lleva, como mucho, 13 años a su hija]. La defensora oficial apela la condena de primera instancia, y se revoca la sentencia en lo tocante a la promoción y facilitamiento de la prostitución, quedando S. D. A. absuelta de este delito, aunque se confirma la condena por lesiones leves.

CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO. En la sentencia se explica que S. D. A. vive en la localidad de Correa, en las afueras de Rosario, en una pieza y cocina, mientras el baño está afuera, como un excusado; no tienen lo necesario, ni heladera. La hija de S. D. A., cuyo facilitamiento de la prostitución se le imputa, más de una vez se fugó de la casa; trabajó en un boliche cerca de la ruta, y en clubes nocturnos de la localidad de Roca en la provincia de Córdoba; tuvo un bebé entregado a una familia por el Juzgado de Menores, estuvo en pareja con otra mujer, pero al mismo tiempo volvía con su madre y se adecuaba al régimen que la misma le imponía. S. D. A. ejerce la prostitución, y tuvo 5 hijos, a los que anotó con su apellido. La madre de S. D. A. también debió recurrir a la prostitución para subsistir, y su abuela también. Fue S. D. A. quién llamó a la policía, a raíz de una pelea con su hija, y el policía que acude invita a la menor a formular la denuncia. La sentencia habla de la indigente situación de estas mujeres. Yo prefiero decir que es indignante.

La cámara por mayoría de votos resuelve revocar la condena por el facilitamiento de la prostitución, pero se dan argumentos distintos. El juez Mestres considera que no hubo en la imputada el dolo típico delictual, ya que hubo un error invencible sobre la criminalidad del acto. El juez Prunotto Laborde considera que hay un error de prohibición culturalmente condicionado. El juez Ríos se pronuncia por confirmar la condena, reduciéndola a 5 años, considerando las escalas penales como indicativas para el juez. Excelente fallo, se analizan las aristas fácticas y jurídicas del caso, y se arriba a una solución justa, más allá de la letra de la ley, y de la doctrina negatoria de la marginalidad como factor causante del error de prohibición.

DIVERSIDAD CULTURAL Y ERROR DE PROHIBICIÓN. Largamente se discuten los alcances del inc. 17 del art. 75 de la CN. Creo que puede considerarse que este inciso consagra una suerte de espacio, de burbuja, de coto vedado de costumbres, prácticas y derecho consuetudinario de los aborígenes argentinos, a partir del reconocimiento que se hace de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Sebastián Narvaja dice que el error culturalmente condicionado es aquel que afecta la comprensión de la antijuridicidad del acto, reconociendo por causa la internalización por parte del sujeto de valores y parámetros culturales que le impiden conocer alguno de los elementos externos que hacen delictiva la conducta (luego puede afectar no solo la comprensión por ser causa de ausencia de introyección del disvalor del acto, sino también el conocimiento de la norma prohibitiva, el conocimiento sobre el curso causal de los hechos, la suposición de la existencia de tipos permisivos). Respecto de la admisión del error de prohibición culturalmente condicionado, continúa diciendo que el argumento central a favor de reconocer capacidad exculpante al error de comprensión consiste en sostener que: quién obra en dichas condiciones no ha podido introyectar la norma que infringe, siendo ello la causa de incomprensión (que no se le puede reprochar razonablemente) de la antijuridicidad del injusto, aún habiendo alcanzado el conocimiento del mismo.

De todos modos, la admisión del error culturalmente condicionado no es pacífica, y se discute no solo su admisibilidad, sino también su ubicación en el delito, su capacidad exculpante, y los delitos a que puede aplicarse. Un ejemplo muy conocido de esta discusión es el caso Ruiz, José F., de la CSJ salteña, en la que se discute si una costumbre de iniciación sexual temprano que supuestamente (ya que estaba controvertida en el juicio) puede oponerse y servir como error de prohibición frente a normas que reprimen las relaciones sexuales con menores de cierta edad.

Estos casos resultan más interesantes por sus aristas relacionadas con la igualdad, la imposición de costumbres occidentales, la ficción de que la ley es conocida por todos, que por el debate penalista sobre el error de prohibición. Nos hacen pensar hasta dónde podemos imponer nuestra cultura, nuestras leyes, nuestras costumbres a aquellos que no la comparten, y cuánta protección estamos dispuestos a reconocerle, cuánta tolerancia estamos dispuestos a tener (en el sentido de Ernesto Garzón Valdés, es decir, soportar aquello que no nos gusta). Y también nos lleva a preguntarnos si estamos dispuestos a, al menos, intentar realizar algunas de las promesas constitucionales, entre ellas, las de reconocer la preexistencia de culturas aborígenes. Porque, ciertamente, si estamos tan solo dispuestos a permitir que los pocos indígenas que subsisten hablen su propio idioma, o se vistan a su manera, o se organicen en sus pequeñas comunidades, creo que estaríamos dispuestos a bien poco, y bien mezquina sería la promesa constitucional del inc. 17 del art. 75.

MARGINALIDAD Y ERROR DE PROHIBICIÓN. El caso de S. D. A., supuesta autora del delito de facilitamiento de la prostitución nos lleva a pensar sobre los límites, y sobre hasta dónde estamos dispuestos a llevar el enorme poder punitivo del Estado.

¿Podemos exigir lo mismo, podemos suponer que conocen igualmente el derecho, podemos suponer que tienen la misma responsabilidad una persona que tiene necesidades básicas insatisfechas, que una persona que tiene sus necesidades satisfechas, que goza de los beneficios de la educación pública, que tiene una vivienda digna, que tiene acceso a la salud y a la justicia?

Creo que no, creo que sería injusto, muy injusto. Justo sería decir, parafraseando a Marx, a cada quién según sus posibilidades, en materia de responsabilidad penal, criterio por otra parte que está receptado en el art. 902 del CC (que debería ser tomado en cuenta, al menos, tanto como el 20 CC, que consagra la ficción de que las leyes son conocidas por todos)

Las ideas de Zaffaroni respecto de los márgenes de actuación reducidos (en este caso reducidísimos), y la imposibilidad de exigir conductas heroicas son una buena base para ampliar los márgenes del error culturalmente condicionado, hasta ahora aplicables a los indígenas, incluyendo a aquellas personas que se encuentran en situación de marginalidad, personas que se encuentran con necesidades básicas insatisfechas, personas que, como en el caso, viven una realidad que les impide considerar delictivo sus actos, y les impone tales actos, tal como a S. D. A. y su hija, a las que la vida, la necesidad, y la falta de oportunidades generadas por el Estado (no hay que olvidarse de que el Estado también tiene responsabilidad por esto), las obligó a ejercer la prostitución para mantenerse. En casos como este, creo que se debe prestar especial atención a estas circunstancias, y a los fuertes impedimentos de internalizar la conducta propiciada por el Código Penal, ampliando los límites del error de prohibición, para incluir los casos de marginalidad condicionante.

LINKS.

(i) Sentencia de la Cám. Apel. Crim. de Rosario, en autos S. D. A. (18.4.08), acá.
(ii) NARVAJA, Sebastián (intitulado) Error de prohibición culturalmente condicionado, acá.
(iii) CSJ Salta, Ruiz, José F. (29.9.06), acá.

Estricta Legalidad y Merodeo

El criterio de que las garantías deben acentuarse en relación directa con la magnitud del injusto de la infracción apareja la consecuencia paradojal de otorgar garantías mucho mayores al parricida que al contraventor o sea al delincuente excepcional en perjuicio del ciudadano común. Esto lleva a una minimización jurídica discursiva del derecho contravencional, que produce una maximización represiva no registrada en los Códigos ni en las leyes penales propiamente dichos. ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 176-77.

INTRODUCCIÓN. Esta es una versión resumida de la ponencia que presenté a la Jornada sobre Código de Faltas que se hace hoy en la Facultad. La versión más larga (que es bastante corta, igualmente) está acá. Propongo hacer un breve análisis del principio de estricta legalidad, su recepción en el sistema constitucional argentino, y luego hacer pasar el tipo contravencional del merodeo por el tamiz de la estricta legalidad. Mis hipótesis son tres: (i) el principio de estricta legalidad tiene recepción constitucional; (ii) el principio de estricta legalidad se aplica a las contravenciones; (iii) el tipo contravencional de merodeo no supera el filtro de la estricta legalidad y, por ende, es inconstitucional.

I. EL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD. El principio de estricta legalidad se propone como una técnica legislativa específica dirigida a excluir, por arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas no a hechos sino directamente a personas y, por tanto, con carácter constitutivo antes que regulativo de lo que es punible (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal. Madrid, Trotta, 1998 (3° Edición). Trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. P. 35.(En adelante, las citas de este libro se indican con el nombre del autor y la página del libro)

El concepto de estricta legalidad se construye a partir del afinamiento del principio de legalidad (nulla poena sine lege), que impone la definición de las figuras delictivas a través de una ley formal, consagrado por el art. 18 CN y el principio de reserva de ley, que impide a los jueces extender el ámbito punitivo más allá de lo determinado por la ley. En opinión de Ferrajoli, el principio de estricta legalidad resulta un mandato [constitucional, agrego yo, y luego daré razones] dirigido al legislador [digo yo, al Congreso de la Nación, en el caso de tipos penales, o a la Legislatura provincial, en el caso de las contravenciones], que le impone taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales. Nuevamente cito a Ferrajoli, que distinguiendo la estricta legalidad de la mera legalidad, dice que en ésta ultima la ley es condicionante, mientras que en la estricta legalidad, la ley es condicionada (p. 95).

Por cierto, la estricta legalidad representa un norte al que debe tender un derecho penal garantista, propio de un Estado Constitucional de Derecho. Quizás resulte imposible lograr el total ajuste de los tipos penales al principio de estricta legalidad, pero este principio sirve justamente como filtro por el cual deben pasar dichos tipos [o figuras] penales. Quiero decir, la imposibilidad de una exacta y precisa definición de una figura delictiva no obsta a que el legislador, por mandato constitucional, al legislar en esta materia, deba ceñirse al máximo a este principio. Ello no elimina del todo el margen de apreciación (y de discreción) judicial, pero intenta reducirlo.

Como dice Ferrajoli, el principio de estricta legalidad no admite normas constitutivas, sino solo normas regulativas de la desviación punible: por tanto, no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviación sin prescribir nada, sino solo reglas de comportamiento que establecen una prohibición (p. 35).

¿Qué significa esto en la práctica? Que el legislador, a la hora de definir lo penal o contravencionalmente reprimido, debe hacerlo de modo preciso, sin ejemplificar, sino trazando cuidadosos límites al tipo delictivo o contravencional. Eso implica que los delitos o contravenciones no pueden estar definidos a grandes trazos, vagamente, sino, antes bien, con la máxima precisión posible. Esto implica que todos podamos saber bien a que atenernos con nuestras conductas, y a definir con claridad la esfera de lo prohibido, para que no suceda que la calificación de una conducta como delictiva o contravencional no dependa de la interpretación discrecional del juzgador.

A través del principio de estricta legalidad se pretende proscribir, prohibir el “llenado” de los tipos penales por parte del juez. Se pretende limitar la definición de la figura penal con las ideas del juzgador. Incluso se pretende excluir el sentido común del juzgador. Esto puede resultar extraño, ya que todos suponemos que el juez debe ser una persona que no solo conoce el derecho sino que además está dotada de sentido común. Pero dejar librado a la moral o al sentido común del juez la decisión de lo que delito o contravención permite justamente un enorme margen de discrecionalidad, y al mismo tiempo implica para todas las personas un inaceptable grado de inseguridad respecto de la calificación de nuestras acciones. El principio de estricta legalidad, entonces, excluye los llamados “tipos abiertos”, y con mayor razón, los “tipos en blanco” y, de modo general, proscribe toda remisión a consideraciones extra penales para la definición del ámbito de lo reprimido.

II. RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD. El principio de estricta legalidad surge, básicamente, de relacionar los principios [constitucionales] de legalidad (art. 18 y 19 CN) y de reserva de ley (art. 19 CN). Ferrajoli dice que el principio de estricta legalidad es el que caracteriza al sistema garantista. El principio de la estricta legalidad exige no solo la mera legalidad, sino también todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal (p. 95), incluyendo el principio de necesidad, de daño, de acción, de culpa, y las garantías procesales constitucionales de debido proceso, y sus derivadas de acusación, defensa y prueba en un juicio ante un juez imparcial.

Vale decir, el principio de estricta legalidad es el resultado de la conjunción de todas las garantías penales constitucionales. El principio de estricta legalidad no es sino un derivado de la ponderación conjunta de las garantías constitucionales contenidas en los arts. 18 y 19 de la CN, y en los arts. 7 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el art. 15 del PIDCyP.

III. ¿ES APLICABLE A LAS CONTRAVENCIONES EL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD? No voy a entrar al conocido debate respecto de si entre los delitos y las contravenciones hay diferencias cuantitativas o de grado, o diferencias esenciales. Simplemente digo que las garantías constitucionales penales están diseñadas para tutelar a los habitantes del país respecto de la pretensión punitiva del Estado.

Y también pienso esto: las garantías constitucionales que llamamos penales tienen en mira las situaciones [todas] en que se pretende aplicar una pena privativa de libertad (sin perjuicio de otros tipos de penas, que son, por decirlo así, marginales). Creo que reducir la aplicabilidad de las garantías constitucionales penales al derecho penal que sanciona el Congreso de la Nación importa la consagración de un formalismo que desatiende los verdaderos objetivos del constituyente, y de las garantías mismas. Las garantías constitucionales penales no están dirigidas a tutelar con exclusividad la aplicación de penas derivadas de figuras del Código Penal, sino, todo lo contrario, se dirigen a tutelar toda aplicación de una pena (cuando menos, respecto de las privativas de libertad), sea esta consagrada en el Código Penal, en una ley penal federal, o bien el derecho penal contravencional, que es de carácter legal.

Entonces, si las garantías penales constitucionales, entre las que se cuenta el principio de estricta legalidad, tienen vigencia no solo en el ámbito del Derecho Penal del Código Penal, sino también en las Leyes Penales Federales, y en el Derecho Penal Local (Contravencional), de ello se deriva la necesidad de que los tipos contravencionales del Código de Faltas (Ley 8431, derecho penal local) pasen el test del principio de estricta legalidad. Dice Zaffaroni respecto del derecho contravencional que al reconocer su naturaleza penal se la somete a las exigencias y límites del derecho penal. (…) Su negación no tiene otro propósito que posibilitar un ejercicio descontrolado del poder punitivo (p. 114).

IV. EL TIPO DE MERODEO PASADO POR EL TAMIZ DE LA ESTRICTA LEGALIDAD. El art. 98 del Código de Faltas de la Provincia de Córdoba dice que serán sancionados con multa de esta cinco unidades de multa (5 UM) o arresto de hasta cinco (5) días, los que merodearen edificios o vehículos, establecimientos agrícolas, ganaderos, forestales o mineros, o permanecieran en las inmediaciones de ellos en actitud sospechosa, sin una razón atendible, según las circunstancias del caso, o provocando intranquilidad entres sus propietarios, moradores, transeúntes o vecinos.

Las acciones que configuran estos tipos son las de merodear, y la de permanecer en lugares en actitud sospechosa sin una razón atendible, provocando intranquilidad. Tal vez podría pensarse que cualquiera es capaz de distinguir un vecino de un merodeador. Sin embargo, la cuestión no es tanto si puede distinguirse el buen vecino del merodeador, sino de cómo se define la conducta típica. Es decir, quien camina por la calle, o espera a alguien en una esquina, ¿qué precauciones debe tomar para no ser considerado un merodeador, o un permanecedor en actitud sospechosa? ¿Es posible, del texto del art. 98, distinguir quien camina por la calle y quien merodea? ¿O bien la configuración del tipo requiere necesariamente de consideraciones extra legales del legislador?

Y yendo al análisis bajo el filtro de la estricta legalidad, ante la pregunta de si el tipo de merodeo es un tipo legal, o bien, por requerir necesariamente de consideraciones extra penales del aplicador, resulta ser un tipo abierto o, directamente en blanco, mi respuesta es que estamos ante un tipo penal en blanco. Resulta imposible distinguir sin consideraciones extra penales la acción de merodear de la de caminar por la calle, y la de permanecer en las inmediaciones de edificios con la inocua de esperar a alguien o simplemente, estar parado mirando pasar la gente. El tipo penal está dirigido no a conductas dañosas, sino a personas con actitud sospechosa.

Entonces, dado que la configuración del tipo de merodeo requiere de modo necesario su integración con consideraciones extra penales del juzgador, y que el mismo se dirige no a conductas dañosas, sino más bien a actitudes de personas, considero que este tipo contravencional es prácticamente un tipo en blanco, que se da de patadas con el principio de estricta legalidad, y que abre la puerta a la más absoluta discrecionalidad del aplicador. Entonces, este tipo contravencional resulta de flagrante inconstitucionalidad, por violar el principio constitucional de estricta legalidad.