Exigibilidad / Ejecutabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Hace poquito salió publicado en el Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley un trabajo del amigo Joaquín Millón, trabajo que ya había presentado en Jesús María 2008. El trabajo de Joaquín se titula Triunfos de Papel (a propósito de Viceconte), y básicamente se propone explorar algunas cuestiones relacionadas con la exigibilidad y ejecutabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

Joaquín hace un análisis del caso Viceconte, resuelto por la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativa Federal, de 1998, en la que se ordenó al Estado Nacional continuar el desarrollo y suministro de la vacuna Candid I, contra la Fiebre Hemorrágica Argentina. Sin embargo, pone el foco no tanto en la resolución en sí, como en las dificultades prácticas para la ejecución de la decisión. La vacuna Candid I recién fue certificada para uso en agosto de 2006.

Básicamente, J pretende criticar lo que él considera un descuido de las teorías que abogan por la exigibilidad de los DESC, que no han sabido problematizar debidamente las complejidades que implica la implementación de estos derechos luego de las decisiones judiciales.


I. DIFICULTADES DE IMPLEMENTACIÓN


Joaquín dice sobre las dificultades de implementación de estos casos que tipo de intervenciones parecen no dar cuenta de las diversas dificultades de implementación de las sentencias y tienden a resultar por ineficaces, pues no detectan —para luego desarticular— las causas que determinan el obrar contrario a derecho por parte del Estado. Para él, hay un problema con la no previsión de estas dificultades de implementación, y considera que sin un conocimiento de lo que se estaba ordenando y cuáles eran las razones que determinaban el incumplimiento, probablemente cualquier orden fracasaría.

J no coincide con las habituales explicaciones que se dan relativas a las dificultades de implementación de las decisiones judiciales en materia de DESC. Ciertamente, a la hora de explicar las dificultades de ejecución que enfrentan este tipo de casos, se esgrimen rápidamente los argumentos acerca de la falta de mecanismos compulsivos de los jueces para hacer acatar sus sentencias. Puede que haya algo de verdad en estos planteos. Sin embargo, en mi opinión, las razones que dificultan la implementación de los DESC están a veces más relacionadas con el tipo de intervención judicial llevada adelante que con esta ausencia de herramientas de coacción.

Y entonces, muchas veces el obrar contrario a derecho por parte del Estado, no se debe a la falta de voluntad política de un grupo de agentes administrativos que puedan ser impulsados a cumplir por algún medio judicial coactivo. Lo que puede determinar las dificultades de ejecución tiene que ver, en muchos casos, con las intrincadas dinámicas internas entre las agencias estaduales que anquilosan la eficacia de las decisiones de la administración, determinado el incumplimiento de beneficios sociales, entre otros. Estas lógicas difícilmente puedan ser erradicadas por una simple orden judicial de cumplimiento o aún por medidas coactivas. En efecto, en muchas ocasiones para hacer efectivos los beneficios concedidos por el Estado se suelen requerir que complejas y engorrosas cadenas burocráticas sean puestas en movimiento.

Es decir, su principal hipótesis es que las dificultades en la implementación no se deben tanto a falta de voluntad de la Administración, sino a la intrincada burocracia, y a la desorganización reinante en la Administración.

Esto puede ser, o no, correcto. Puede ser que las dificultades en la implementación se deriven principalmente de cuestiones burocráticas. Igualmente, tampoco creo que esto explique totalmente las dificultades en la implementación de las decisiones judiciales que reconocen DESC.

Joaquín dice que no bastan las tradicionales medidas de coerción, como las astreintes, para lograr el cumplimiento efectivo de lo decidido en la sentencia. Y en líneas generales, estoy de acuerdo. Pero también creo que en muchos casos, una batería de medidas que combine coerción (como las astreintes) con control (presentación de planes de cumplimiento) y negociación entre las partes (mediante audiencias) puede ser muy útil. Creo que no podemos descartar de plano la utilidad de estas medidas, a las que, por cierto, suelen ser muy reacios los jueces. Estoy convencido de que estas medidas, correctamente aplicadas, son capaces de allanar muchísimo el camino y de domesticar la rebelde burocracia administrativa.

Creo que la responsabilización de los funcionarios públicos por las medidas que toman, o por las que omiten tomar, puede ser una herramienta muy efectiva para la ejecutabilidad de sentencias en los DESC. Estoy convencido de que si las astreintes se imponen no al Estado, sino directamente al funcionario a cuyo cargo está el cumplimiento de la orden judicial, ese funcionario necesariamente va a tener que hacer algo, va a tener que cumplir con la orden del juez.

De la verificación de la hipótesis de que la mayoría de las dificultades deriva de las complejidades burocráticas no se deriva que la estrategia desarrollada por ACIJ, ADC y otras ONG´s y clínicas jurídicas sea mala. En esto no estoy de acuerdo. Aun suponiendo un descuido en el tramo ejecutabilidad de los DESC, este descuido no hace criticable el tramo exigibilidad de los DESC. Las dificultades de la ejecutabilidad no dicen nada sobre la exigibilidad de los DESC, o al menos, eso me parece a mí. Claro, esto que J piensa se relaciona también con una determinada concepción de la validez de la norma jurídica.


II. VALIDEZ Y REALISMO JURÍDICO.


Algo que se explicita en una nota al pié del trabajo de Joaquín es una concepción de validez de la norma jurídica, que se pretende conectada con la aplicación real de la norma. Hace poco charlábamos esto con J, y tratábamos de encontrar una relación entre la efectiva aplicación de la norma y su validez. Un punto más que interesante, y difícil.

Joaquín aclara que una de las interrelaciones entre exigibilidad y ejecutabilidad (…) salta a la luz cuando nos tomamos en serio la propuesta del realismo jurídico. Aquella que indicaba ir en búsqueda de los "hechos" para determinar así la vigencia de las normas (o la validez, en sus términos). J sigue acá a Martín D. Farrell, que en un cortito libro del 72, titulado Hacia un criterio empírico de validez, critica a Ross, por considerar a la sentencia como un hecho, cuando en verdad la sentencia debe considerarse una norma, tan norma como la ley cuya validez debe verificar y agrega que conforme al criterio de Ross no existiría ninguna relación de correspondencia entre las normas y el mundo empírico. Para Farrell recién después de la decisión judicial aparecen los tan ansiosamente buscados hechos; si queremos una verdadera aplicación del criterio de correspondencia debemos comparar las disposiciones de la sentencia con los hechos de la realidad.

Desde esta concepción de validez de la norma, la ejecución de la sentencia es la piedra de toque de la validez de los derechos sociales y económicos. Si la sentencia no es ejecutada, los DESC no tiene validez. Y desde esta concepción, la posición de J respecto de que las dificultades de la ejecutabilidad dicen algo respecto de la validez de los DESC se entiende mejor.

Pero hay un problema con este salto ser / deber ser. Del no ser, ¿podemos deducir el no deber ser? Me parece que no, y ya algo de esto decía Hume en su llamada guillotina, lo que también criticaba Voltaire en el personaje de Pangloss. Igualmente, creo que a pesar de que hay un problema, también hay una intuición que tiene algo correcto.

Quiero decir, más allá de que no podamos saltar del ser al deber ser, de que este salto sea incorrecto, creo que existe una relación entre la norma y su efectiva vigencia, que no sé exactamente cuál es, pero que estoy seguro de que existe. De todas maneras, pienso que lo que Farrell postula, y que Joaquín usa como fundamento, esto es, que la ejecución de la sentencia es lo que determina su validez, me parece que va demasiado lejos, y que concede una relevancia exagerada a la efectividad. Pero claro, esto es muy muy discutible.


III. CRITICAS A LA EXIGIBILIDAD.


Creo que lo que Joaquín trata de fundamentar es que los festejos y la celebración de las sentencias que reconocen la exigibilidad de los derechos sociales son exagerados y no tienen una real significación, (son triunfos de papel), ya que estas sentencias no implican, necesariamente, un avance en materia de efectivo reconocimiento de los DESC.

Pero creo que los argumentos de Joaquín prueban menos que lo que él dice. Del hecho de que el reconocimiento de los DESC en sentencias no implique necesariamente un triunfo real, no se deriva, necesariamente, que estemos ante triunfos de papel. Entre que el hecho de un reconocimiento de los DESC en una sentencia y su efectiva aplicación hay una relación de contingencia, no de necesidad.

Y así como es intuitivo decir que hay una relación entre la validez de la norma y su eficacia, también es contraintuitivo, muy contraintuitivo decir que si una norma no está efectivamente vigente, no es norma. No creo que las dificultades en la implementación de los DESC los hagan menos jurídicos.

Si pienso que existen muchísimas dificultades, tanto en la ejecutabilidad de las decisiones que reconocen la exigibilidad de los DESC como en la misma exigibilidad. Los problemas relativos a la exigibilidad de los DESC no son menores, existen, y aún hoy en muchas facultades se reproducen y se enseñan doctrinas como las de las cláusulas operativas y programáticas, desconstitucionalizando lo ya constitucionalizado. Por eso, me parece muy importante el trabajo en pos del reconocimiento de la exigibilidad, y creo que los triunfos obtenidos en este campo no son triunfos de papel, aun cuando no podamos olvidarnos de la ejecutabilidad. Creo que hace falta un fuerte trabajo tanto en el reconocimiento de los DESC como en su puesta en práctica, pero ambos son importantes, y no puede haber praxis (ejecución) sin teoría (reconocimiento).

Justamente por eso creo que hay seguir celebrando la labor en pos del reconocimiento de los DESC, sin sobre ni subestimarla, y considerar que se trata de etapas en una lucha por la efectiva vigencia, en las que ninguna es independiente de la otra. La desilusión que pueda provocarnos la demora y las dificultades de dar cumplimiento a decisiones que reconocen los DESC no debe llevarnos a subestimar, ni mucho menos a abandonar la lucha en el plano judicial, ni muchísimo menos a considerar a estos derechos como menos válidos que otros en los que las decisiones judiciales tienen un grado mayor de efectividad.

LINKS.

· El artículo completo de Joaquín Millón, acá.

Andinistas en el Aconcagua. ¿Abandono de Persona?

Hace unos días ha vuelto a hacer mucho ruido el caso del guía Federico Campanini, que murió en el Aconcagua en enero. El tema es que hace unos días se difundió el video que filmaron los socorristas con el celular de uno de ellos, a pedido del juez, cuando le pidieron autorización para dejarlo, ya que no tenían los elementos para bajarlo, ni Campanini se podía mover por sí solo.

Todo comenzó cuando Campanini ascendió con cuatro escaladores italianos, en enero. Lograron hacer cumbre, pero cuando descendían los agarró una tormenta de nieve y viento. Campanini quedó varado a 6890 mts. de altura. Hasta allí subió una patrulla de rescate, dependiente del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Mendoza. Los socorristas no llevaban carpa ni camilla para trasladarlo. Llegados a donde estaba Campanini, éste estaba en muy mal estado, muy debilitado, y no podía caminar por sus propios medios. Entonces lo ataron con una cuerda, e intentaron bajarlo arrastrando (lo que parece ser un procedimiento común con escaladores que se quedan sin fuerzas). Al darse cuenta de que no iban a poder hacer bajar a Campanini, los socorristas piden autorización, por handy, a una jueza. Para probar la extrema situación en la que se encontraban, uno de ellos filma un video con su celular. Los rescatistas que llegaron hasta donde estaba Campanini eran 6, aunque algunas personas entrevistadas por La Nación afirman que se necesitan al menos 30 personas por cada persona que se rescata. La operación de rescate duró tres días, y los italianos pudieron ser bajados a una base. Esta misma patrulla evacuó 60 personas y socorrió otras 15 en esta temporada, recibiendo elogios por su labor.

En los diarios pueden leerse opiniones para todos los gustos. El padre del guía fallecido habría afirmado: yo no creo que hayan tratado de rescatarlo, intentaban acelerar su muerte. A la controversia también se suman algunos aspectos de la práctica de rescate en alta montaña, que al parecer no habrían tenido en cuenta los socorristas, el maltrato que supuestamente le dieron a Campanini los rescatistas, los dichos del abogado de la familia de Campanini.

Voy a tratar de dar una mirada jurídica sobre este asunto, analizando cuál es la práctica correcta en caso de rescate, el pedido de autorización al juez para dejar a Campanini en la montaña, si hay un delito, y en tal caso cuál es, y cuál es la responsabilidad de los socorristas, profesionales o voluntarios. Ahí vamos.

EL RESCATE EN ALTA MONTAÑA.

Desde ya que la escalada en alta montaña es una actividad sumamente riesgosa. Implica mucho entrenamiento, estado físico, preparación, voluntad, y equipos de seguridad y de asistencia. En los Andes además esta lo que llaman la puna, o el apunamiento que es un malestar que causa la altura y la presión del aire en el organismo, que te hace cansarte mucho más rápido, resta muchísima resistencia física, marea, hace doler la cabeza, y que crece con la altura.

Tomo una frase del texto Aspectos legales relacionados con los Guías de Montaña, de Glauco Muratti (Abogado y Guía Nacional de Montaña), quien dice que cuando un adulto, sano y bien entrenado, comienza su ascenso guiado al Aconcagua se está involucrando en riesgos y padecimientos que normalmente no correría si los próximos 15 días los pasara en una playa. Nada "útil" obtendrá de todo esto. Es más: de muchas excursiones es casi inevitable regresar con daños físicos; ampollas, quemaduras en la piel, traumatismos y escoriaciones menores, deshidratación, agotamiento, etc.

También [esto me lo contó Joaquín M, amigo abogado y escalador] un detalle no menor es que para subir a una cima difícil, como el Aconcagua, hay lugares, o caras más o menos difíciles. En el hemisferio Sur, la cara más difícil es siempre la cara sur, por que sopla el viento con más fuerza, hay más viento, nieve, y por ende peligros. En el hemisferio Norte, la cara más difícil es la Norte, de allí el nombre de la marca de equipos para montaña The North Face. Quien escala una montaña como el Aconcagua toma riesgos, para con su vida. Aún las personas más experimentadas pueden tener problemas, tal como le pasó a Federico Campanini, quien era guía de montaña. Por lo que puede leerse en los diarios, Campanini no estaba en dentro del camino normal, y para rescatarlo, debían subirlo a la cumbre (que estaba a 400 mts.) y de allí bajarlo por la ruta normal.

El rescate en alta montaña lo efectuó (en este caso) una patrulla dependiente del Ministerio de Seguridad de Mendoza. Algunas veces, en rescates a menor altura, o más sencillos, lo hacen particulares, escaladores experimentados, guías, baqueanos. Según la información disponible en diarios, debe calcularse un contingente de 30 personas por cada persona a rescatar. Se requiere de especial equipamiento para estos rescates, no es solo bajar a la persona, o ayudarla a bajar. Las condiciones climáticas son extremas, y también las presiones a las que se somete el cuerpo, por eso deben llevarse camilla (para bajar a la persona a un campamento o a una base), carpa – tubo para aislar al rescatado y oxígeno. Estas son las condiciones ideales de rescate. Claro, esto no es mandar una ambulancia a buscar una señora a un barrio. Muchas veces las propias condiciones climáticas que hicieron que la persona necesite ser rescatada hacen que los propios rescatistas se vean en peligro, o que no puedan llevar todo el equipamiento hasta donde están los socorristas.

En este caso, Campanini estaba en la zona del Glaciar de los Polacos, a 6840 mts. de altura, es decir, a unos 100 mts. menos que la cumbre del Aconcagua, que tiene 6.959 mts. Para bajar a Campanini, primero debían llevarlo hasta la cumbre, y desde ahí tomar la ruta normal para bajarlo. Solo subieron hasta arriba 6 socorristas.

LA AUTORIZACIÓN DE LA JUEZA.

Se ha hecho una suerte de costumbre, cuando se efectúan prácticas que están una zona gris legal, o bien, que están amparadas por la ley, pero que despierta controversias, la costumbre de solicitar autorizaciones a los jueces. Así llegan muchos casos de abortos terapeúticos (aquellos en que la salud o la vida de la madre están en peligro, sin que haya otros medios para salvarla, y ésta consiente el aborto para salvar su vida), los que están claramente permitidos por el art. 86 del Código Penal. Este tipo de abortos no son punibles, es decir, no son delito en nuestro país, y sin embargo, es común que los médicos requieran a los jueces autorizaciones para efectuar prácticas que ya están permitidas por la ley, con la consiguiente pérdida de tiempo en presentaciones judiciales, informes, apelaciones, todas las cuales van en desmedro de la salud o de la vida de la madre.

En este caso, los socorristas pidieron autorización a la juez de turno para hacer lo que la práctica, la razón y el sentido común indicaban. Si Campanini no podía ser bajado, por no contar con los elementos necesarios para hacerlo, o porque su deteriorada salud no le permitía colaborar en el complicado rescate, y la permanencia en la alta montaña ponía en peligro la vida de los rescatistas, lo lógico era, lamentablemente, dejar a Campanini, como hicieron. La ley no puede exigir lo que las personas no pueden dar, no puede exigir cosas que no pueden cumplirse. Como le dijo el rey al Principito, si yo le diera a un general la orden de volar de flor en flor como una mariposa, o de escribir una tragedia, o de transformarse en ave marina y el general no ejecutase la orden recibida ¿de quién sería la culpa, mía o de él? (…) Sólo hay que pedir a cada uno, lo que cada uno puede dar -continuó el rey. La autoridad se apoya antes que nada en la razón. Si ordenas a tu pueblo que se tire al mar, el pueblo hará la revolución. Yo tengo derecho a exigir obediencia, porque mis órdenes son razonables.

No hacía falta autorización alguna para hacer lo que los rescatistas hicieron. El hecho de que la jueza hubiera denegado la autorización para dejar a Campanini en la montaña en nada hubiera cambiado las cosas. Era materialmente imposible rescatarlo, y la situación ponía en grave peligro a los socorristas. Si se hubiera sustanciado este pedido de autorización, como a veces suele hacerse con los abortos terapéuticos, y se hubiera dado intervención al fiscal, posiblemente la demora hubiera perjudicado la salud de los socorristas innecesariamente.

¿ABANDONO DE PERSONA?

Hay una fiscalía que está investigando los hechos, y en esta causa los padres de Federico Campanini se han presentado como querellantes. El video que se dio a conocer la semana pasada es parte de la causa. Supongo que la conducta a imputar, si hubiera imputaciones, sería el delito de abandono de persona (art. 106 CPenal), en este caso, agravado por la muerte del guía.

Dice el art. 106 que el que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.

En este caso, la conducta no sería la puesta en peligro de la vida por colocación en situación de desamparo, sino la puesta en peligro de vida por abandono a su suerte de una persona incapaz de valerse. Respecto de esta acción, Creus dice que se abandona a la víctima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, cuando ella misma no puede suministrárselos y en situación en que normalmente no es posible que se los presten los terceros (abandonar a su suerte) (CREUS, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial (Tomo 1). Buenos Aires, Astrea, 1997 , 6° Edición).

Aparentemente, la conducta de los socorristas encuadraría en este delito. Hubo una persona (Campanini) que necesitaba de un auxilio para mantener su vida, y otras personas que decidieron abandonarlo, no habiendo otras personas que pudieran ayudarlo, lo que finalmente, terminó con la vida de Campanini. Pero hay dos cuestiones importantes

(una) Si las opciones eran o la muerte de Campanini o la muerte de los rescatistas y Campanini, ¿debería haber priorizado la segunda opción? Creo que no. Y pareciera que esa era la disyuntiva, o al menos, así lo entendieron 6 rescatistas a 6890 mts. de altura, en condiciones extremas. ¿Puede reclamárseles no haber elegido la segunda opción? Hay una nota en la Nación, de un periodista que fue al Aconcagua y tuvo que bajar a 6.200 mts, y dice que después de ver el video del rescate de Campanini, pienso que lo que se puede apreciar como "maltrato" a Campanini, en realidad no lo es. Esos hombres habían llegado a su encuentro arriesgando sus vidas. Y, de prolongarse la situación, todos hubieran muerto. Estoy seguro de eso. Esto se relaciona con el concepto de dominio del hecho, requisito necesario para que una conducta imputable al agente que comete la conducta delictiva. Zaffaroni, Alagia y Slokar dicen que sin dominio del hecho no hay autoría dolosa; sin la posibilidad objetiva de dominio del hecho es sobreabundante interrogarse acerca de la existencia real y efectiva de dominio; la dominabilidad es el presupuesto objetivo del dominio (ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 508). Creo que en el caso, los rescatistas no tenían el completo dominio del hecho, justamente porque no existía la posibilidad objetiva de dominio, y por ende, no son autores del delito de abandono de persona.

(dos) ¿Hay un límite al deber de auxiliar que impone el 106 CP? ¡Por supuesto! Una figura emparentada con el abandono de persona, el delito de omisión de auxilio, contiene una eximente, que pese a no estar contemplada en el delito de abandono de persona, puede aplicársele (es un caso especial de estado de necesidad). El art. 108 dice que solo hay omisión de auxilio cuando este auxilio pudiera hacerse sin riesgo personal. En el caso, los socorristas, si se quedaban a salvar a Campanini podrían haber muerto. Ya subir por una ruta no convencional al Aconcagua es algo peligroso, aun para gente especializada (el propio Campanini era guía experimentado), y mucho más con mal tiempo. Si entre 6 no lo podían hacer descender, ¿qué más podía exigírseles? La ley no puede exigir conductas heroicas, ni reprimir a quienes no tienen tales conductas. En el video, uno de los rescatistas dice: no se puede sacar, nos estamos helando y él no se mueve, está mal. Este caso de los rescatistas se parece mucho al famoso caso de la tabula unius capax (cuando un náufrago le quita otro una tabla tan pequeña que solo sirve para que uno de ellos se salve) y es quizás aún más trágico, puesto que era la vida de seis personas contra uno, cuando esos seis iban ayudar justamente a ese uno. Habría un estado de necesidad exculpante, que hace que la conducta de los rescatistas no sea antijurídica, sino totalmente conforme a derecho.


RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS SOCORRISTAS. PATRULLA DE RESCATE Y SOCORRISTAS VOLUNTARIOS.

¿Cuál era la obligación de los rescatistas? Sin duda, se trataba de una tarea difícil y riesgosa, y la obligación de los rescatistas no era obtener a como de lugar el resultado deseado, esto es, el rescate, sino poner todos los medios a fin de lograr ese resultado. Los socorristas, por el mero hecho de subir por esa ruta al Aconcagua durante una tormenta de nieve ya estaban poniendo en riesgo sus vidas. ¿Puede decirse que los socorristas tienen la culpa por no haber salvado a Campanini? Eso habrá que demostrarlo, pero en una primera lectura de los hechos pareciera que no es así.

Como dice un guía entrevistado por La Nación en el momento es muy difícil prever todo, y el hecho de que hubiera una carpa no hubiera solucionado la cuestión, pues lo prioritario era bajarlo, para lo que necesitaban si o si subirlo 400 mts. hasta la cumbre, con tormenta.

En mi opinión, los socorristas parecen haber puesto todos los medios a fin de rescatar a Campanini, lo que no se pudo lograr. Lo que despierta la controversia es el video, en el que se ve atado a Campanini, lo que es, al parecer, una práctica habitual, pero que visto en un video y desconociendo las circunstancias del caso parece algo cruel. Pero no puede responsabilizarse a los socorristas salvo que se demuestre que deliberadamente dejaron de hacer lo posible por salvar a Campanini. Si se pusieron todos los medios y el rescate no fue posible porque Campanini estaba realmente mal, porque las condiciones climáticas eran muy malas, si la ruta hacia la cima era intransitable, los socorristas cumplieron, y no puede hacérselos responsables.

Una cuestión más es si los socorristas eran parte de una división de la policía de montaña especializada en rescates, o si se trataba de voluntarios. Al parecer, en el caso, había parte de los rescatistas que eran parte de una patrulla de rescates, y otros que eran voluntarios. Más allá de que en el caso pueda haber sido imposible (para todos) el rescate, lo cierto es que si el rescate hubiera sido posible, y se hubiera abandonado a Campanini, tendrían distinta responsabilidad los rescatistas profesionales que los voluntarios. Esto es así por un regla básica del derecho, que dice que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (art. 902 CC). Por eso, si hubiera culpa, debería medirse con una vara distinta a los rescatistas profesionales y a los rescatistas voluntarios.

Como resumen, yo diría que creo que la controversia que se ha desatado tiene que ver más con el dolor de los padres de perder un hijo, que además era bien experto en la montaña, y las duras imágenes del video, que por más que puedan parecer crueles, muestra lo difícil y lo duro que es un rescate de estas características. No creo que haya delito de abandono de persona, ni tampoco responsabilidad civil de los socorristas.

LINKS.

· Algunas buenas notas sobre el caso, en La Nación, acá, acá, y más acá. Y en Página 12, allá.
· Una nota corta de un periodista de LN que estuvo en el Aconcagua, acá.
· El texto Aspectos Legales relacionados a los guías de montaña, de Glauco Muratti, abogado y guía de montaña, acá.
· El video está en youtube, acá. [me parece que el hecho de que varios diarios han puesto online el video que se filmo a pedido de la jueza es de mal gusto, y que tiene algún paralelo con aquellas fotos de Balbín agonizando que Gente publicó y que dieron lugar al famoso Ponzetti de Balbín].

Jesús María 2008: Fotos y papers

El sábado pasado (29.11.08) se hizo el ya clásico Encuentro de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, en Jesús María (prov. de Córdoba), en la casa del querido profesor Andrés Rossetti. El encuentro estuvo organizado por Andrés y la recientemente creada (pero ya hace ruido!) Fundación Observatorio Constitucional y de Derechos Humanos.

Como siempre, hubo muchos amigos, de Córdoba, otras provincias e inclusive de España. Hubo debates, muchos y muy interesantes. Hubo empanadas y sándwiches (de MarFer, claro) y después cena en Maccadam.



Este año hubo cuatro disertaciones:

(i) Gustavo Rodríguez Fernández (UNC) habló del sistema de garantías penales en la jurisprudencia reciente de la Corte. Se trató de un análisis del impacto del neoconstitucionalismo en la jurisprudencia de la CSJN. Gustavo hizo especial hincapié en dos fallos: (a) Amodio, Héctor (12.6.07), en que la mayoría rechazo el recurso, pero la disidencia de E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti sostiene que el pedido de pena formulado por el Ministerio Público o el querellante forma parte de la acusación y a ella debe atenerse la función jurisdiccional, y que cualquier ejercicio de ella [la función jurisdiccional] que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo de enjuiciamiento penal [a mí, que nada sé de derecho penal, me parece horroroso que le juez pueda aplicar una pena mayor que la pedida por el fiscal, ya que según mis canones civilistas, el juez estaría fallando extra petita, violando claramente el principio de congruencia, lo que sería un claro supuesto de arbitrariedad de sentencia]; (b) Acosta, Alejandro E. (23.4.08), en el que la Corte revocó un fallo por hacer una arbitraria interpretación del instituto de la suspensión del juicio a prueba (probation), que en la práctica impedía su uso para todo delito con pena mayor a tres años. La Corte establece así una suerte de segundo tipo de probation, que solo requiere de la consideraciones de las circunstancias del caso como favorables a la probation y el consentimiento del Fiscal, sin límites en cuanto a la escala penal [también recomendable el post de Gustavo Arballo sobre este caso, acá].

(ii) Joaquín Millón (Teoría del Estado, U. Palermo) presentó sus ideas sobre la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Para eso, tomó como ejemplo el caso Viceconte de la Cám de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (2.6.98), en el que se ordenó al Estado producir y suministrar una vacuna contra la Fiebre Hemorrágica Argentina, y en el que el cumplimiento de la sentencia recién se dio en agosto de 2006. Los argumentos de Joaquín tienden a desmitificar los triunfos obtenidos en materia de DESC, caratulándolos como triunfos de papel. Se opone rotundamente a los intentos de hacer cumplir estas sentencias a través de astreintes. Dice J que las sentencias favorables a peticiones de DESC solo suponen una denuncia del accionar contrario a derecho y exige el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ley o acto administrativo, manteniendo luego, en caso del incumplimiento de lo ordenado, idénticas intimaciones de manera unidireccional. Por ello, seguidamente, las sanciones conminatorias e incluso los monitoreos a este tipo de sentencias están en la línea recta de este recorrido que parece inconducente. De esta argumentación J parece decir que para obtener estos triunfos, más vale la honestidad de negar la existencia de estos derechos económicos y sociales, ya que tales normas no serían válidas (en el sentido empírico de validez de Martín D. Farrell [PEDIDO URGENTE: ¿alguien tiene Hacia un criterio empírico de validez, de Martín D. Farrell? Lo he buscado por todos lados y no lo consigo…]. Por cierto, de la muy interesante idea de Joaquín surgió un debate también interesantísimo, sobre la posible falacia naturalista humeana de pretender que como algo no es, luego, no debe ser, sobre si verdaderamente el problema reside en lo intrincado de la burocracia administrativa (que impide el cumplimiento de las sentencias de este tipo) o en la real falta de voluntad política, y sobre si realmente las sanciones conminatorias son siempre ineficaces.

(iii) En tercer lugar, ya a la tarde habló Nora V. Britos, docente de la Escuela Trabajo Social de la UNC, sobre Garantías no institucionales y exigencia de derechos sociales. Fue muy interesante, y novedoso en su enfoque ya que la mayoría de los que estábamos éramos abogados. En su trabajo Nora hizó hincapié en las múltiples formas de hacer exigibles los DESC, que van más allá de su justiciabilidad. También se dio un debate interesantísmo, en el que surgió el tema de la dificultad de las personas más excluidas del sistema de acceder a estos DESC.

(iv) Por último, cerrando el encuentro (en su parte formal), Carlos Lema Añón, de la Universidad Carlos III de Madrid, habló sobre la institución de lo sagrado como tarea democrática. Básicamente, Carlos trató de situarse en un término medio entre dos citas (El hombre es sagrado para los hombres, de Séneca, y Nada es Sagrado , de Raoul Vaneigem). A través de su exposición, intento construir un concepto de lo sagrado desprovisto de su connotación religiosa, es decir, un concepto laico de lo sagrado. Para C, lo sagrado laico debe ser conscientemente aquello que no es intercambiable, que no es objeto de intercambio mercantil, que no es alienable, y que no se puede comprar y vender. En los tiempos en los que el mercado tiene una tendencia expansiva a colonizar todo el mundo social, la reivindicación de lo sagrado debe convertirse en la reivindicación de que la propia existencia de los vínculos sociales y de la sociedad misma depende de la existencia de los vínculos sociales y de la sociedad misma depende de la existencia de ámbitos que no han de ser profanados por el dinero (…) La reclamación de lo sagrado es entonces una reclamación de desmercantilización, frente a la visión distópica que cree que todo es apropiable y que la vida social puede reducirse al mercado. La disertación estuvo muy buena, y el debate que se dio también.

Una vez que terminamos esta parte formal, fuimos a comer a Macaddam, tradicional restaurant de Colonia Caroya, en el que nos sirvieron una gran variedad de pastas y vinos. Algunos se quedaron a dormir en JM [yo lamentablemente, me tuve que volver después de la cena] y siguieron charlando el domingo, día para el que el querido Claudio había prometido hacer un asado (que no se si cumplió, pero son ricos!). Yo, lamentablemente, me tuve que volver después de la cena.

Quedan todos invitados para el año que viene!

LINKS.

(i) Sistema de Garantías Penales y Corte Suprema de Justicia de la Nación, paper de Gustavo Rodríguez Fernández. En versión borrador para la discusión, no contiene citas. Acá.

(ii) Garantías no institucionales y exigencia de derechos sociales, paper de Nora V. Britos. En versión borrador, acá.

(iii) Para un concepto secular de lo sagrado: la institución de lo sagrado como tarea democrática, paper de Carlos Lema Añón, acá.

(iv) el resumen del Jesús María 2007, en el blog de Gustavo Arballo, acá.