Derecho de Acceso a la Vivienda Digna II. Desalojos Humanitarios en Argentina

Muchas de estas formas de irregularidad [habitacional] se superponen en las más variadas combinaciones, todas ellas degradantes para las personas que allí habitan. Así, es bastante común que algunas villas y asentamientos estén sobre zonas inundables y antiguos basurales. El incumplimiento de las normas de derecho privado y urbanísticas no ha sido excepcional sino continuo, al constituir la única forma de que los sectores más pobres de la Argentina pudieran encontrar un lugar donde vivir. La ilegalidad fue y es forzada por el Estado, ante la falta de ofertas alternativas de acceso a la tierra y a la vivienda sostenibles. CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. El derecho a la vivienda digna en la Argentina. Buenos Aires, 2004.

Hace un tiempo colgué un post sobre el derecho de acceso a la vivienda digna. Básicamente, hablaba de cómo livianamente se da a este derecho, reconocido en el art. 14 bis, y en el art. 11.1 del PIDESC el carácter de programático, y se lo reduce a un mero papel pintado. También comentaba un caso, en Sudáfrica, donde se compatibilizó el derecho a la vivienda digna con el derecho a la propiedad. Hace unos días, en la página de novedades de Abeledo Perrot online, encontré este interesante caso, parecido al caso Moddeklip que trataba en el post anterior.

EL CASO. Este caso se origina por la denuncia de la usurpación de un predio que hace el Club Social y Deportivo Alvariño, el 30.6.07. Este predio le había sido concedido al Club por el ONABE (Organismo Nacional de Administración de Bienes del Estado). Mientras se tramitaba la instrucción, fue entrando más gente al predio, y construyéndose precarias casas, lo que se trato de impedir con perímetros policiales.

Cada vez entraba más gente al lugar, y el juez correccional ordenó el desalojo (fundado en el art. 288 bis del CPPenal dela Nación) del lugar en 30 días, previa indagatoria de los ingresantes que estaban en el predio ya identificados. También requirió al Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad de Buenos Aires que tomara medidas para solucionar el problema habitacional de las familias que habitaban el predio, y ordenó un censo del lugar. Sin respuestas por parte de la Ciudad de Buenos Aires, ni del ONABE, el juez ordenó el desalojo, que fue programado para el 29.10.08. La defensora oficial (de los imputados) apeló la medida, y por eso llega el caso a la CFedCrim, sala 2°.

EL ART. 288 BIS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN. En el año 2001 se sanción la Ley 25.324, que incorporó al C. P. Penal el art. 288 bis, que permite que en cualquier estado del proceso, en la causas por usurpación, el juez puede disponer provisionalmente el inmediato reintegro del inmueble. Bajo esta norma es que el juez ordena el desalojo, y la cámara dice que esta norma es constitucionalmente válida, y que el desalojo es normativamente procedente.

SOLUCIÓN DEL CASO. Si bien tanto la Ciudad de BA como el Estado Nacional procuraron sacarse el problema habitacional de encima, la ciudad diciendo que no era competente (pese a que esto ocurría en su territorio), y el ONABE reclamando insistentemente el desalojo, la presión de COHRE, el CELS y la Defensoría del Pueblo, el gobierno nacional armó una mesa de diálogo, mientras tramitaba la apelación. El desalojo se prorrogó 90 días, por solicitud de las partes. Y la Cámara resolvió que resulta imprescindible que, previo al reintegro, se adopten los recaudos mínimos y necesarios para evitar que se cumplimiento [del desalojo]solo traslade la problemática hacia otro lugar o genere consecuencias más gravosas –sin vivienda, con escasas posibilidades de obtener alimento, falta de abrigo, de seguridad, pérdida de la escolaridad, entre otras-, sobre todo para que los grupos más vulnerables integrados por los menores que, ajenos al conflicto penal, se ven inmersos en una realidad a la que no contribuyeron. Por ello, su ejecución debe quedar supeditada a que, en su condición de garantes del efectivo goce de los derechos reconocidos a todos los habitantes, los organismos gubernamentales brinden una adecuada respuesta en torno a la forma en que habrían de neutralizar el estado de emergencia habitacional en que quedarían las personas que se encuentran en el predio, ya sea reubicándolas en lugares que no impliquen un empeoramiento de las condiciones actuales o arbitrando los medios necesarios para dar respuesta a su problemática. Pero también, y hasta que ello ocurra, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación.

Me parece que el fallo tiene en cuenta la situación de emergencia, de extrema pobreza y desamparo que tienen las 89 familias que viven en el predio, y por eso suspende el desalojo, supeditándolo a la toma de medidas efectivas que garanticen sus derechos (no dice cuáles son, pero asumo que se refieren al derecho a una vivienda digna). Y que en este mismo país donde se enseña que el derecho a la vivienda digna es una cláusula programática, este tipo de fallo es una buena noticia. Pero hay algunas cosas que quedan picando, y que son para pensarlas un poco.

LOS CRITERIOS DEL COMITÉ DESC SOBRE DESALOJOS FORZADOS. ¿ES CONSTITUCIONAL EL ART. 288 BIS CPP? La cámara dice que el desalojo de las familias es normativamente procedente, y desestima los cuestionamientos a la constitucionalidad del art. 288 bis del CPP. No estoy tan de acuerdo. Me parece que el análisis de constitucionalidad que hace la Cámara se centra casi exclusivamente en el derecho de propiedad del dueño del predio (que en este caso es el Estado), y no toma en cuenta el derecho al acceso a la vivenda digna.

El informe del COHRE titulado El derecho a la vivienda digna en Argentina contiene las recomendaciones y observaciones que ha hecho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Argentina, así como también algunas pautas que ha dado para los desalojos forzosos. Para el Comité, del derecho a la vivienda digna (art. 11 del PIDESC) deriva el derecho al desalojo en condiciones humanitarias, que implica no desalojar a personas, familias o comunidades sin ofrecerles medios apropiadas de protección legal o de otra índole. Ciertamente, el Cómite no es un órgano de carácter jurisdiccional, pero podríamos hablar de una suerte de control de convencionalidad, que hace que la legislación y la práctica argentina deba adecuarse a la interpretación que dan los tribunales y órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos. Según el Comité, los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento, o acceso a otras tierras productivas, según corresponda.

Desde esta perspectiva, creo que el art. 288 bis del CPP (así como también la normativa del C. P. Civil) que permiten los desalojos de manera independiente de la tutela de los derechos de los desalojados a una vivienda digna, tienen fuertes problemas constitucionales. Me parece que la normativa específica en esta materia debería tener como límite el desalojo no humanitario, y en tanto no otorgue esas garantías, hay una contradicción con el derecho constitucional a la vivienda digna. Alguien puede decir, “claro, que lindo, pero ¿y los dueños de los predios que hacen?”. Y digo esto: la responsabilidad de proveer el acceso a la vivienda digna es responsabilidad del Estado, es el Estado quien lo garantiza en la CN y en el PIDESC. Si el Estado no cumple, es responsable, y por ende, si unas tierras propiedad de particulares son ocupadas por personas con emergencia habitacional, y el desalojo no puede hacerse en condiciones humanitarias, el particular no podrá obtener el reintegro de su propiedad, pero el Estado deberá hacerse cargo de este perjuicio (en la medida en que no de una solución al problema de la emergencia habitacional), tal como se decidió en el caso Modderklip, que citaba en el primer post sobre este tema.

¿CUÁNDO HAY EMERGENCIA HABITACIONAL? ¿PUEDE ENTRAR MÁS GENTE? De lo que dice la Cámara pareciera que la gente que ocupa el predio no tuviera problemas habitacionales, y habla de casas construidas. Me parece que la gente que está en este predio, estas 89 familias, sí tienen problemas habitacionales. Los problemas habitacionales no comienzan con el desalojo no humanitario que la ONABE (es decir, el propio Estado, responsable de garantizar el acceso a la vivienda digna) pretendía, insistentemente.

Los problemas habitacionales se evidencian desde que estas 89 familias tienen que usurpar tierras para poder vivir, tienen que ocupar un club para poder armar sus ¿casas? Remarco esto porque del fallo puede entenderse que estas familias construyeron casas, y si uno ve la Villa 31, o la la Villa La Tela, en Córdoba, se da cuenta de que estas viviendas que llamamos “casas” están lejos de ser las “viviendas dignas” cuyo acceso la CN garantiza. Estamos antes personas, familias, comunidades que recurren a estas medidas, la usurpación de tierras ajenas, no por gusto, sino por que no tienen otra posibilidad. Quienes se establecen en las márgenes de los canales y en tierras fiscales, o casas abandonadas lo hacen por que tienen problemas para acceder a la vivienda digna. Ya están en una situación de emergencia habitacional. El desalojo no humanitario no crea la emergencia, sino que la agrava a niveles absolutamente intolerables.

La cámara dice que hasta que el desalojo se concrete, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación. Y esto se relaciona con lo anterior: en la medida que haya gente que tenga problemas habitacionales, habrá gente que necesite ocupar tierras para vivir. La gente de este caso ha logrado detener la espada sobre su cabeza que significa el desalojo, y tal vez obtenga una respuesta del Estado. ¿Sería justo impedir a otra gente que pretenda ampararse en el mismo paraguas? No lo creo. Más aún cuando las tierras ocupadas son propiedad del Estado, el mismo Estado que debe garantizar este derecho. Por eso creo que esta parte de la resolución es injusta, arbitraria e ilegal (pues se contradice con lo reconocido en la CN). Hoy leo en Finanzas Públicas que una juez impidió el ingreso de materiales de construcción a la Villa 31. ¿No es absurdo que el Estado presione sobre quienes están en una situación de extrema pobreza y carencia, impidiéndoles mejorar su paupérrima situación? No solo es absurdo, es inconstitucional. ¡Se pretende arrinconar a quienes están más desprotegidos, impidiéndoles protegerse! El Estado no solo no proteger, sino que además, impide la auto tutela.

¿HAY DELITO DE USURPACIÓN? Finalmente, una cuestión no menor. Este caso llega a la Cámara del Crimen. Estas personas en situación de emergencia habitacional están imputadas de un delito, del delito de usurpación. Rápidamente, y tocando muy de oído digo: ¿no es un claro caso de estado de necesidad justificante? ¿No es más valioso la vida y la seguridad y la dignidad de las personas que ocupan el predio, que el derecho de propiedad del Estado sobre estos bienes? Creo que sí.

En fin, salió largo nomás el post. Aplaudo el fallo en cuanto no permite un desalojo no humanitario, y mete las manos en el barro, obligando a los organismos nacionales y de la ciudad a dar una respuesta. Me deja de gustar da por válido, muy rápidamente, el 288 bis del CPP, cuando dice que la emergencia habitacional aun no existe (o parece decirlo), y cuando pretende impedir el ingreso de otras personas al predio. Un pasito al frente, y dos saltos en el mismo lugar. Pero al menos uno al frente!

LINKS.

(i) CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. El derecho a la vivienda digna en la Argentina. Buenos Aires, 2004, aquí.
(ii) CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. Desalojos en América Latina. Los casos de Argentina, Brasil, Colombia y Perú. Buenos Aires, 2006, aquí.

Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad III

La mejor explicación de estos desacuerdos persistentes es que las cuestiones de las que la sociedad se está ocupando son en si mismas cuestiones muy difíciles, entonces no tenemos ninguna justificación para considerar el predominio temporal de una u otra parte en el desacuerdo como ejemplo de precompromiso pleno y racional por parte de la sociedad en su conjunto. En estas circunstancias, que, como ya dije, son las circunstancias de la política, debemos simplemente dejar de lado la lógica del precompromiso y debemos dejar que los miembros de la sociedad resuelvan sus diferencias y cambien de opinión en la toma de decisiones colectivas con el paso del tiempo lo mejor que puedan. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 322.


Sigo con algunas cosas interesantísimas que dice Waldron. En este caso, Waldron da su respuesta al problema generacional de la constitucionalización.

Vanossi recoge el dato de algunas constituciones que establecían un mecanismo de actualización generacional, ordenando que la Constitución se reforme necesariamente (en la Constitución de Polonia de 1921, art. 125, cada 25 años; en las Constituciones de Portugal de 1933 y 1951, art. 176, cada 10 años, reducibles a 10 por la Asamblea Nacional). Desconozco si este tipo de disposiciones se cumplieron, y Vanossi tampoco cuenta nada de esto.

Siempre me pareció un poco raro esto de que la Constitución que los constituyentes del ´53 o los padres fundadores nos dieron tenga que regir para nosotros, para nuestra posteridad, para nuestros hijos.

Hay varias teorías que intentar justificando la vigencia de la Constitución aún cuando haya pasado tanto tiempo que nadie de ese pueblo cuya representación invocan los constituyentes este vivo. Pero me parece que la objeción de Waldron es más que importante.

LO TRADICIONAL. Me pregunto si hay alguna razón verdaderamente suficiente para regirnos por lo dispuesto por generaciones anteriores, en esto que consideramos la norma fundamental de nuestro pueblo. No la encuentro. Una vez, un gran profesor me dijo: la tradición es muy importante, pero no siempre es oponible a otras razones de peso, o algo así. Quiso decirme que la tradición no es una carta de triunfo. Me costó entenderlo (se trataba de un contexto sensible para mí), pero creo que es absolutamente cierto. Y creo también que las razones de fondo que se dan para la vigencia ilimitada de la Constitución se relacionan muy fuertemente con lo tradicional.

¿CONSTITUCIONES CON FECHA DE VENCIMIENTO? Ahora bien, tampoco sé si me convencen del todo estas constituciones con fecha de vencimiento como las que reseña Vanossi, que lo hace refiriéndose a las cláusulas pétreas, que yo diría son algo así como categorías sospechosas (tomándome las licencias del caso). Además, me provoca muchas dudas la utilidad, y la posibilidad de efectivo cumplimiento de este tipo de cláusulas.

REFORMAS CONSTITUCIONALES Y MOMENTOS CONSTITUCIONALES. Las reformas constitucionales requieren de muchísimo acuerdo político, que no se consigue fácilmente, y me parece algo difícil que los partidos estén un año antes planeando los puntos de reforma, pero sobretodo, que tengan algunos acuerdos tales como para reformar exitosamente la constitución. Al mismo tiempo, me causa perplejidad que tengamos que acudir a teorías de los momentos constitucionales (como la de Bruce Ackerman) para justificar cambios en las constitución material, concepto que justamente se contrapone al de constitución en el sentido del constitucionalismo clásico (quiero decir: constitución material es justamente un concepto al que acudimos para justificar reformas constitucionales sin el procedimiento de reforma previsto en la Constitución).

Me parece que sería deseable que la Constitución realmente exprese y contenga acuerdos básicos alcanzados por la sociedad en un momento determinado, y no que tengamos que acudir al art. 33 CN, (aunque hoy en día este recurso es menos usado, gracias a la incorporación de los tratados de derechos humanos a la constitución), o reinterpretar, sobreinterpretar o recontra-interpretar la frase due process of law de la Constitución de los EE. UU.

¿Y ENTONCES QUÉ? La crítica de Waldron se inserta en su más general oposición a la constitucionalización de derechos. Como muchas veces me pasa con Waldron, creo que sus ideas son más que interesantes, pero al mismo tiempo me dejan una pregunta picando: ¿entonces, si no tenemos esto, qué? Descreo de las cláusulas pétreas temporales (en este caso puntual, más por inutilidad que por elitismo), pero tampoco creo que sea valioso una rigidez constitucional tal que haya un abismo entre la constitución material y la constitución formal.

Quizás lo peor es que no se permita una discusión franca y abierta sobre los temas que la sociedad considere importantes, remitiendo todo a una discusión sobre la interpretación de lo que la constitución (o lo que los jueces o los constitucionalistas dicen que la constitución dice).

No tengo una respuesta que resuelva el dilema. Si creo que hay que tratar de pensar sobre una forma de constitucionalizar derechos que haga de la constitución algo tan ficticio o manipulable y, sobre todo, que no sea tan obstructiva del debate.

Cláusulas Pétreas I. Atrincheramiento y Elitismo

El pánico acerca de que todo esté a nuestro alcance es por supuesto en parte un pánico hacia el auto gobierno en el ámbito político. (…) El respeto por las opiniones y las conciencias de los demás significa que no hay nadie que tenga por si solo el control sobre los resultados políticos que su conciencia o sus propios principios parecen dictarle. Este, me parece, es sencillamente un precio que hay que pagar. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 362.

IDEAS GENERALES. Después de algunas interrupciones vuelvo. Con el título de la maestría muy cerca, pero a pié. Varias cosas me han llevado a pensar, últimamente, sobre la teoría de las cláusulas pétreas. Entre ellas, la aceptación de esta teoría en las cátedras de derecho constitucional de la UNC, y la importancia que se le confiere, ya que se pregunta en los parciales.

Este post vendrá en tandas: (primera) algunas cosas en general sobre las cláusulas pétreas, y una crítica sobre el carácter antidemocrático y elitista de esta teoría; (segunda) las cláusulas pétreas según autores del derecho constitucional argentino; (tercera) cláusulas pétreas expresas temporales; (cuarta) algunas cláusulas pétreas en el derecho comparado (con ayuda de Andrés Rossetti). Tal vez haya una (quinta) respecto de la rígidez y petrificación de la CN desde la incorporación de tratados internacionales de derechos humanos.

¿QUÉ SÓN? La teoría de las cláusulas pétreas siempre me ha parecido curiosa. Básicamente, esta teoría postula que las cláusulas pétreas de la Constitución son aquellas que no pueden ser reformadas mediante el ejercicio del poder constituyente derivado, es decir, mediante el procedimiento del art. 30 CN. O como dice más claramente Riccardo Guastini, esta teoría postula que existen principios constitucionales (expresamente formulados o meramente implícitos) que no pueden ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional (GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. En CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Trotta, Madrid, 2003, p. 51).

NO SÓLO CLÁUSULAS SINO TAMBIÉN CONSTITUCIONES. Según la tipología de constituciones de G. Bidart Campos, las constituciones pueden ser flexibles, semi rígidas, rígidas, o pétreas. Entonces, la petreidad o petrificación no solo puede postularse de cláusulas, sino también de Constituciones. Creo haber leído acerca de algún ejemplo de este tipo de constituciones en Los fundamentos legales de la desigualdad de R. Gargarella, pero no lo tengo en mente en este momento. Tampoco tengo los ejemplos a mano ya, pero seguramente estas constituciones no habrán tenido larga duración ni aplicación. De todas maneras, a Bidart no le parece plausible hablar de constituciones totalmente pétreas, pero si de constituciones temporalmente pétreas, seguramente teniendo en cuenta el ejemplo de la CN de 1853. Finalmente, puede pasar que la Constitución, por decirlo, petrifique determinadas materias legislativas.

NUESTRA CONSTITUCIÓN. Es decir, las cláusulas pétreas son las partes más rígidas de la constitución, ya que no obstante la convocatoria de una convención constituyente reformadora, estas cláusulas no podrían ser modificadas, aún cuando la convención hubiera sido habilitada por la ley declaratoria de la necesidad de reforma constitucional en tal sentido. A simple vista, esta teoría ya tiene un olor contra intuitivo. El art. 30 de la CN pareciera ser de una claridad total cuando dice que esta constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Y si dice en el todo, no cabría otra interpretación más que la literal y evidente (in claris non fit interpretatio). Entonces, cabe preguntarse como es que algunos autores encuentran que hay algunas cláusulas que son una excepción a este contundente todo que habilita el 30 CN. Ahí vamos.

ALGUNOS EJEMPLOS. Aunque esto lo trataré en la segunda parte de este post, conviene dar una idea de cuáles son las cláusulas que el constitucionalismo clásico argentino indica como pétreas. Entre ellas se incluye la forma federal de estado, la forma republicana de gobierno, la confesionalidad del Estado.

¿LA TEORÍA ES NORMATIVA O PRESCRIPTIVA? Creo que, para intentar la mejor lectura posible de esta teoría, habría que pensar sobre si la teoría es normativa o meramente descriptiva. Y creo que la respuesta es que esta teoría es en parte normativa o prescriptiva, y en parte descriptiva.

En mi opinión, la parte prescriptiva es lo peor de esta teoría. Mediante esta teoría se pretende excluir determinados tópicos o decisiones del debate público, no solo mediante el atrincheramiento de derechos en la Constitución, lo que torna sumamente difícil su reforma, sino incluso, excluyendo cualquier posibilidad de reforma sobre estos temas. Esto es bastante anti democrático. Se pone más feo cuando uno se da cuenta de que, por lo menos, en gran parte de estos casos, lo pétreo se define por la mera opinión del autor.

Acá uno podría decir “bueno, pero hay que ver si realmente a alguien le importa lo que dijo X sobre lo que a él le parece pétreo”. Y yo pienso esto: ¿toda la teoría respecto de la habilitación de temas, y de la mayoría agravada, y en general, sobre la reforma constitucional, generada a partir del art. 30 CN, no surgió acaso del pensamiento de los primeros autores del derecho constitucional argentino? ¿Y no fue sobre la base de estas teorías que los radicales (y por algunas otras razones), que el radicalismo se opuso a la reforma de la Constitución de 1949? Y finalmente, ¿no fue esta teoría utilizada por quienes, en 1956, mediante un decreto (Dec. 229/56), decidieron dejar de lado la Constitución dictada durante el gobierno de Perón, volviendo a la vieja de 1853-60? Quiero decir, realmente sí importa (mal o bien que nos pese, dependiendo el tema) lo que dicen Bidart, Sagüés, Joaquín V. González, González Calderón o Linares Quintana sobre lo que es la CN. Es decir, en alguna medida, la Constitución no solo es lo que los jueces dicen que es, sino también lo que los autores clásicos de derecho constitucional dicen que es.

Creo que la única mirada positiva de esta teoría es tomándola como descriptiva. Desde esta perspectiva, los contenidos o cláusulas pétreas serían aquellas que, al ser reformadas en una constitución, le harían perder a la misma su esencia, transformándolas de tal manera que ya no podríamos hablar de la constitución reformada, sino más bien de una nueva constitución. Aun en esta mirada más benévola de la teoría, creo que hay una cierta prescriptividad oculta, porque pareciera que hablar de una nueva constitución estamos ante un proceso de ruptura, ante una revolución, con toda la carga negativa que esta palabra tiene en el constitucionalismo clásico argentino.

Pero, creo que podría darla por buena si se limitara a describir un fenómeno, y no a proscribir cambios en determinados tópicos de máxima importancia para la sociedad. Sin embargo, sería un poco ingenuo pensar que mediante esta herramienta teórica, quien se vale de ella solo pretende describir un x estado de cosas.

Mezclando descripción y prescripción, Bidart Campos dijo que decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán, acaso, ser objeto de modificación y reforma, pero no de destrucción o supresión. (BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de la Constitución Reformada. Ediar, Buenos Aires, 1996, Cap. II, 7.).


AHONDANDO EN LA FAZ PRESCRIPTIVA DE LA TEORÍA. Me gustaría decir algo más sobre el costado prescriptivo de esta teoría. En primer lugar, y esto es algo obvio, que como teoría es ineficaz. Como decía un antiguo jefe, Javier C., todo es conversable. O en palabras de Waldron, lo que el pueblo puede hacer, constitucionalmente, puede siempre, en algún sentido, deshacerlo (Waldron, p. 311). La historia constitucional argentina lo demuestra con la Constitución de 1949, aun cuando después haya sido anulada y dejada sin efecto por el gobierno militar ilegítimo.

Pero sobre todo, mi crítica se dirige al carácter profundamente anti democrático y elitista de esta teoría. Pretender dejar ciertos temas, no menores, como por ejemplo, la confesionalidad o laicidad del Estado, o la forma federal de Estado, o la forma republicana de Gobierno, apartados de la decisión popular pone de relieve una notable desconfianza en quien se dice, en otras páginas, que es el soberano, esto es, el Pueblo. Pretender excluir estos temas, y otros de similar importancia, ya no mediante una Constitución, sino mediante una teoría respecto de los contenidos pétreos implícitos de la misma, es totalmente contrario al principio de auto gobierno popular. ¿Podría sostenerse esta teoría y al mismo tiempo decir que nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina decidimos sobre la sociedad y el Estado que queremos? Creo que no. La idea de porciones de decisiones fundamentales excluidas totalmente de la deliberación popular es totalmente antidemocrática.

Me gustaría pensar que estos argumentos son suficientes para derribar el muro infranqueable que pretende levantar la teoría de las cláusulas o contenidos pétreos. Si esto no fuera suficiente, creo que otro argumento lo proporciona el art. 36 CN, que dice que esta constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por acto de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Es decir, si el art. 30 CN, como parte de la Constitución, debe mantener su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza, ello excluye la posibilidad de que, mediante cualquier tipo de actos (siendo los actos de fuerza los más graves, ello excluye los menos graves) se dejen de lado disposiciones constitucionales.

Con esto cierro la primera parte. En estos días, las partes siguientes.

Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad II

El control de constitucionalidad de las leyes basado en derechos se defiende a menudo señalando la posibilidad de que los procedimientos democráticos mayoritarios pueden producir resultados injustos o tiránicos. Y realmente pueden hacerlo. Pero eso puede hacerlo cualquier procedimiento que trate de resolver el problema de la decisión social a la luz de los desacuerdos sobre lo que cuenta como injusticia o tiranía. La práctica estadounidense de permitir que la Corte Suprema tenga la decisión última (mediante el voto de la mayoría de sus miembros) sobre cuestiones de derechos fundamentales ha producido en ocasiones decisiones tremendamente injustas (ciertamente decisiones a las que yo y muchos de mis amigos nos hemos opuesto por razones de justicia). Todo aquel cuya teoría de la autoridad atribuya a la Corte Suprema la competencia de tomar decisiones debe enfrentar la paradoja, de que la opción que él considera justa puede a veces no ser la opción que, según su teoría de la autoridad, debería ser seguida. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 294-295.

Reincido con Waldron, impresionado con la claridad de sus argumentos. Lo que me interesa especialmente destacar es el hecho, que Waldron patentiza, de que cualquier procedimiento es eso y solamente eso. Un procedimiento. Aún la más perfecta máquina para tomar decisiones, como la que imagina Wollheim (que, grosso modo, procesa los intereses de todos los integrantes del sistema, y emite decisiones teniendo en cuenta los grados de interés y la cantidad de votos en un sentido determinado; algo así como el voto con posibilidad de asignar prioridades a los candidatos en orden distinto al de la lista sábana que se ensayo en el año 2001 en Córdoba), solo nos da una respuesta.

Y esa respuesta, muy posiblemente, satisfaga a unos, y deje a muchos otros disconformes. Este es uno de los puntos más interesantes de Waldron. Por más buena fe, por más robusto y franco que sea el debate, siempre existe la posibilidad del desacuerdo. Esto es así porque así como la escasez moderada es una de las circunstancias de la justicia, el desacuerdo (y no el consenso) es una de las circunstancias de la política.

¿Qué quiere decir esto? Que la posibilidad de disenso, de desacuerdo, está siempre presente en el proceso de toma de decisiones en el ámbito de la política. Aun con los mejores argumentos, con las mejores intenciones, podemos disentir. De hecho, lo hacemos. Esto pareciera sumirnos en un relativismo extremo. En un escepticismo total. Porque tendemos a pensar que si aún las mejores y más favorables condiciones de debate y discusión no garantizan el arribo a un consenso, eso se relaciona con la inexistencia de una única respuesta correcta, y de allí el abismo hacia el temido emotivismo se encuentra a un paso.

Aclaración: en un comment Cristián F. me dice que, en verdad, cuando el participante P vota la opción p, y su opción no resulta la elegida, se encuentra satisfecho (según Waldron y Cristián F.) puesto que la participación en el procedimiento satisface su interés (mayor) en la toma de una decisión colectiva. Ahora queda más explicada la idea de Waldron. De todas maneras, creo que en esta parte, en la construcción del derecho a la participación como el derecho de los derechos es donde Waldron exhibe su costado más débil (Cap. XI, Derecho y Desacuerdos).

En otro capítulo de su libro Waldron habla sobre la irrelevancia de la objetividad moral, y dice que aún si hubiera una única respuesta o una mejor respuesta posible, no hay hasta el momento un método que nos garantice el arribo a esa mejor respuesta. Y por lo tanto, la objetividad moral, en el caso de existir, resulta irrelevante en el debate político, puesto que nadie tiene el método que asegura la corrección moral de la decisión. Pero, al mismo tiempo, el hecho de que la objetividad moral no sea relevante en el debate político no conduce necesariamente al total relativismo. El disenso en el debate político es independiente tanto de la objetividad moral, como de la moral en si misma.

Retomo ahora con el tema del control judicial de constitucionalidad. Dada la premisa de Waldron de que el desacuerdo es algo así como una constante (en el sentido matemático) en la discusión política, Waldron encuentra no solo antidemocrático, sino incluso, irrespetuoso con las voluntades de cada uno de los ciudadanos, el hecho de que la decisión final no sea conferida a quienes hemos elegido para que nos representen (mal o bien, pero esto es un tema relativo al procedimiento electoral, y no disminuye el valor que conferimos –o que pretendemos conferir- en una democracia a la voluntad popular).

Ciertamente, el control judicial de constitucionalidad viene a resultar una suerte de control final sobre la aplicabilidad de una decisión tomada por la Administración, o bien por el Congreso de representantes. Este control final, sobre decisiones que pueden ser muy importantes para la sociedad, como por ejemplo, si queremos tener este o aquel sistema electoral, si encontramos razones para perseguir penalmente conductas determinadas, y muchas otras, queda en muchas casos, y es susceptible de quedar, en la gran mayoría, en manos del Poder Judicial. Y sobretodo, en la cabeza del mismo, en el último tribunal, es decir, la Corte Suprema.

Quisiera mostrar con contundencia esto. Tomada una decisión A por quienes nos representan, por quienes nosotros (mal o bien) elegimos, resulta que hay una instancia final de decisión, que no hemos elegido, la Corte Suprema, que es quien decidirá si debe hacerse A o si debe hacerse B. Si me apuran, diría que, respecto de ciertas decisiones, muy importantes, nuestro sistema es una suerte de aristocracia de clase, en el mejor de los casos, una aristocracia académica (como la de la Corte actual).

¿Pero estamos dispuestos a aceptar que respecto de cuestiones de todos los días, que afectan nuestra vida cotidiana (como por ejemplo, la posibilidad de ser detenidos por la policía sin causas, de ser obligados a declarar ante un comisario, de ser penados por un supuesto merodeo, de adquirir o conseguir anticonceptivos), tenga más valor la opinión de una persona X, que la nuestra? ¿Importa tanto si esa persona X es Zaffaroni, o si esa persona X es Julio Nazareno? Me dirán, claro que si, importa, Nazareno es impresentable, y Zaffaroni es un tipo serio, un jurista, un académico. Insisto: ¿vale más la opinión de Zaffaroni que la mía, la tuya, la de Juan, la de tu vecino, la del limpiavidrios, la del Homero de Viejas Locas?

Algunos pensaran que si. En ese caso, pienso que eso se contradice con el concepto más mínimo de democracia, que a mi criterio incluye necesariamente que cada ciudadano valga un voto. Creo que el control judicial de constitucionalidad (convencido por Waldron) tiene serios problemas democráticos, por así decirlo, puesto que implica, para un campo importantísimo de decisiones, un sistema aristocrático, en el que el voto de unos pocos (no elegidos por todos) hace la ley para todos. Igual, sigo pensando, y me cuesta muchísimo salirme de mi esquema controljudicialista.

PS: un detalle no menor es que el desacuerdo, según Waldron constante (en el sentido matemático) del debate político, no solo se da en el Congreso, en la Administración, o en la charla de café, o de barrio, o de club de bochas. También se reproduce en el seno del Poder Judicial. Muchas decisiones son tomadas 5/4, hoy en día 4/3, lo que habla de que aun en esta suerte de elite de decisión los desacuerdos de los ciudadanos y sus representantes también se da…. Lo que, en mi opinión, hace aún más fuerte la crítica de Waldron al control judicial.

Waldron y los Derechos Atrincherados en la Constitución I. Dudas.

Incoporar un derecho en un documento constitucional atrincherado supone adoptar una cierta actitud hacia nuestros conciudadanos. Dicha actitud se resume mejor como una combinación de seguridad en uno mismo y desconfianza. Seguridad en la convicción propia de lo que se está proponiendo es realmente una cuestión de derechos fundamentales y de que la formulación concreta que se propone la recoge adecuadamente; y desconfianza implícita en su idea de que cualquier otra concepción alternativa que pudiera ser elaborada por los legisladores electos al año siguiente o dentro de diez años será probablemente tan errónea y estará tan mal motivada, que más vale que sitúe inmediatamente su propia formulación más allá del alcance de la revisión legislativa ordinaria. Esta actitud de desconfianza hacia los propios conciudadanos no encaja demasiado bien con el aura de respeto por la autonomía y responsabilidad que transmite el contenido sustantivo de los derechos atrincherados de ese modo. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 264.

Interesantísimo el análisis de Waldron. Muestra (o pretende mostrar) como detrás de la actitud liberal y progresista que implica el reconocimiento de derechos en la cartas de derechos o constituciones hay, quizás escondida, o quizás simplemente inadvertida, una importante dosis de falta de respeto a la autonomía de los ciudadanos, que resulta incompatible con los postulados en que se basan los derechos reconocidos (o como diría Waldron, atrincherados).

Me sorprende la claridad de la idea de Waldron, y aunque todavía no me he convencido 100% de lo que él dice, es un tema que estoy rumiando mucho. Al mismo tiempo, me vienen a la memoria otros casos donde el progresismo tiene que recurrir a estrategias incompatibles con sus postulados sustantivos. O que pueden parecer incompatibles, según la idea de Waldron. Y como no se, me pregunto si no existen otras formas de resguardo de los valiosos postulados sustantivos que pretendemos defender a través de estas estrategias, en términos de Waldron, irrespetuosas de la idea de autonomía personal que subyace a los derechos atrincherados.

Y acá doy ejemplos. Y se viene la afirmación polémica: los juicios de Nüremberg, los casos de los Juicios a la Juntas, los tribunales penales internacionales especiales…. ¿No violan acaso principios basiquísimos del derecho penal liberal, tales como el de juez natural, ley penal más benigna, nullum crimen sine lege, prescripción de la acción penal y otros?

No digo que a mí, a título personal, no me parezcan sumamente reprobables las acciones endilgadas a los jerarcas nazis, los militares durante el proceso, y la limpieza étnica en los Balcanes. De hecho, me parecen horrorosos y sumamente reprobables. Pero lo que me preocupa es como podemos “hacer justicia” (muy entre comillas) en esos casos, sin violar nuestras convicciones respecto de lo que es un juicio justo y constitucional, de los derechos de los imputados.

Leyendo el libro de C. S. Nino, Juicio al Mal Absoluto, encontré algunas explicaciones más que interesantes, que se relacionan con la flexibilización de algunas de estas garantías en razón de que los hechos de que se trata entran en la categoría de mal absoluto, y que ello excede nuestras categorías morales, políticas y jurídicas ordinarias. Dice Nino (pp. 37-38) que la adscripción de responsabilidad jurídica resulta también muy problemática. Algunas de estas dificultades pueden derivar solo de los problemas que mencionáramos cuando describíamos la adscripción de responsabilidad moral (…) Algunos de estos problemas jurídicos, principalmente aquellos que tienen que ver con la retroactividad de la ley y con la cuestión de la jurisdicción, se tratan de resolver apelando al derecho internacional (…) ¿Un tribunal internacional tiene la capacidad legítima de sancionar?

Pero siempre me queda un gustito amargo, pienso que no hubiera considerado que tales juicios eran juicios en el pleno sentido de la Constitución, si los delitos implicados, las situaciones, las personas, fueran otras, fueran simples criminales x. A lo mejor, alguien podría decirme que para casos excepcionales, soluciones excepcionales. Pero tampoco me deja del todo tranquilo. Tal vez simplemente es que la perfección no existe, y tratar de hacer justicia siempre implica meterse un poco en el barro (ya considerando que siempre la condena penal es un mal). Y la mejor respuesta posible sea simplemente, admitiendo que Waldron está en lo cierto, reconocer que todo lo que podemos hacer es esto.

De todas maneras, este es solo un ejemplo de cómo, en pos de defender los valores más importantes que consideramos consagrados en la Constitución, vulneramos la misma Constitución. Y creo que Waldron tiene razón respecto de que el atrincheramiento en constituciones tiene un sentido profundamente elitista y desconfiado de la autonomía de los ciudadanos. Pero me pregunto si existe una forma mejor de resguardar los derechos. No lo se.