Muchas de estas formas de irregularidad [habitacional] se superponen en las más variadas combinaciones, todas ellas degradantes para las personas que allí habitan. Así, es bastante común que algunas villas y asentamientos estén sobre zonas inundables y antiguos basurales. El incumplimiento de las normas de derecho privado y urbanísticas no ha sido excepcional sino continuo, al constituir la única forma de que los sectores más pobres de la Argentina pudieran encontrar un lugar donde vivir. La ilegalidad fue y es forzada por el Estado, ante la falta de ofertas alternativas de acceso a la tierra y a la vivienda sostenibles. CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. El derecho a la vivienda digna en la Argentina. Buenos Aires, 2004.
Hace un tiempo colgué un post sobre el derecho de acceso a la vivienda digna. Básicamente, hablaba de cómo livianamente se da a este derecho, reconocido en el art. 14 bis, y en el art. 11.1 del PIDESC el carácter de programático, y se lo reduce a un mero papel pintado. También comentaba un caso, en Sudáfrica, donde se compatibilizó el derecho a la vivienda digna con el derecho a la propiedad. Hace unos días, en la página de novedades de Abeledo Perrot online, encontré este interesante caso, parecido al caso Moddeklip que trataba en el post anterior.
EL CASO. Este caso se origina por la denuncia de la usurpación de un predio que hace el Club Social y Deportivo Alvariño, el 30.6.07. Este predio le había sido concedido al Club por el ONABE (Organismo Nacional de Administración de Bienes del Estado). Mientras se tramitaba la instrucción, fue entrando más gente al predio, y construyéndose precarias casas, lo que se trato de impedir con perímetros policiales.
Cada vez entraba más gente al lugar, y el juez correccional ordenó el desalojo (fundado en el art. 288 bis del CPPenal dela Nación) del lugar en 30 días, previa indagatoria de los ingresantes que estaban en el predio ya identificados. También requirió al Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad de Buenos Aires que tomara medidas para solucionar el problema habitacional de las familias que habitaban el predio, y ordenó un censo del lugar. Sin respuestas por parte de la Ciudad de Buenos Aires, ni del ONABE, el juez ordenó el desalojo, que fue programado para el 29.10.08. La defensora oficial (de los imputados) apeló la medida, y por eso llega el caso a la CFedCrim, sala 2°.
EL ART. 288 BIS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN. En el año 2001 se sanción la Ley 25.324, que incorporó al C. P. Penal el art. 288 bis, que permite que en cualquier estado del proceso, en la causas por usurpación, el juez puede disponer provisionalmente el inmediato reintegro del inmueble. Bajo esta norma es que el juez ordena el desalojo, y la cámara dice que esta norma es constitucionalmente válida, y que el desalojo es normativamente procedente.
SOLUCIÓN DEL CASO. Si bien tanto la Ciudad de BA como el Estado Nacional procuraron sacarse el problema habitacional de encima, la ciudad diciendo que no era competente (pese a que esto ocurría en su territorio), y el ONABE reclamando insistentemente el desalojo, la presión de COHRE, el CELS y la Defensoría del Pueblo, el gobierno nacional armó una mesa de diálogo, mientras tramitaba la apelación. El desalojo se prorrogó 90 días, por solicitud de las partes. Y la Cámara resolvió que resulta imprescindible que, previo al reintegro, se adopten los recaudos mínimos y necesarios para evitar que se cumplimiento [del desalojo]solo traslade la problemática hacia otro lugar o genere consecuencias más gravosas –sin vivienda, con escasas posibilidades de obtener alimento, falta de abrigo, de seguridad, pérdida de la escolaridad, entre otras-, sobre todo para que los grupos más vulnerables integrados por los menores que, ajenos al conflicto penal, se ven inmersos en una realidad a la que no contribuyeron. Por ello, su ejecución debe quedar supeditada a que, en su condición de garantes del efectivo goce de los derechos reconocidos a todos los habitantes, los organismos gubernamentales brinden una adecuada respuesta en torno a la forma en que habrían de neutralizar el estado de emergencia habitacional en que quedarían las personas que se encuentran en el predio, ya sea reubicándolas en lugares que no impliquen un empeoramiento de las condiciones actuales o arbitrando los medios necesarios para dar respuesta a su problemática. Pero también, y hasta que ello ocurra, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación.
Me parece que el fallo tiene en cuenta la situación de emergencia, de extrema pobreza y desamparo que tienen las 89 familias que viven en el predio, y por eso suspende el desalojo, supeditándolo a la toma de medidas efectivas que garanticen sus derechos (no dice cuáles son, pero asumo que se refieren al derecho a una vivienda digna). Y que en este mismo país donde se enseña que el derecho a la vivienda digna es una cláusula programática, este tipo de fallo es una buena noticia. Pero hay algunas cosas que quedan picando, y que son para pensarlas un poco.
LOS CRITERIOS DEL COMITÉ DESC SOBRE DESALOJOS FORZADOS. ¿ES CONSTITUCIONAL EL ART. 288 BIS CPP? La cámara dice que el desalojo de las familias es normativamente procedente, y desestima los cuestionamientos a la constitucionalidad del art. 288 bis del CPP. No estoy tan de acuerdo. Me parece que el análisis de constitucionalidad que hace la Cámara se centra casi exclusivamente en el derecho de propiedad del dueño del predio (que en este caso es el Estado), y no toma en cuenta el derecho al acceso a la vivenda digna.
El informe del COHRE titulado El derecho a la vivienda digna en Argentina contiene las recomendaciones y observaciones que ha hecho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Argentina, así como también algunas pautas que ha dado para los desalojos forzosos. Para el Comité, del derecho a la vivienda digna (art. 11 del PIDESC) deriva el derecho al desalojo en condiciones humanitarias, que implica no desalojar a personas, familias o comunidades sin ofrecerles medios apropiadas de protección legal o de otra índole. Ciertamente, el Cómite no es un órgano de carácter jurisdiccional, pero podríamos hablar de una suerte de control de convencionalidad, que hace que la legislación y la práctica argentina deba adecuarse a la interpretación que dan los tribunales y órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos. Según el Comité, los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento, o acceso a otras tierras productivas, según corresponda.
Desde esta perspectiva, creo que el art. 288 bis del CPP (así como también la normativa del C. P. Civil) que permiten los desalojos de manera independiente de la tutela de los derechos de los desalojados a una vivienda digna, tienen fuertes problemas constitucionales. Me parece que la normativa específica en esta materia debería tener como límite el desalojo no humanitario, y en tanto no otorgue esas garantías, hay una contradicción con el derecho constitucional a la vivienda digna. Alguien puede decir, “claro, que lindo, pero ¿y los dueños de los predios que hacen?”. Y digo esto: la responsabilidad de proveer el acceso a la vivienda digna es responsabilidad del Estado, es el Estado quien lo garantiza en la CN y en el PIDESC. Si el Estado no cumple, es responsable, y por ende, si unas tierras propiedad de particulares son ocupadas por personas con emergencia habitacional, y el desalojo no puede hacerse en condiciones humanitarias, el particular no podrá obtener el reintegro de su propiedad, pero el Estado deberá hacerse cargo de este perjuicio (en la medida en que no de una solución al problema de la emergencia habitacional), tal como se decidió en el caso Modderklip, que citaba en el primer post sobre este tema.
¿CUÁNDO HAY EMERGENCIA HABITACIONAL? ¿PUEDE ENTRAR MÁS GENTE? De lo que dice la Cámara pareciera que la gente que ocupa el predio no tuviera problemas habitacionales, y habla de casas construidas. Me parece que la gente que está en este predio, estas 89 familias, sí tienen problemas habitacionales. Los problemas habitacionales no comienzan con el desalojo no humanitario que la ONABE (es decir, el propio Estado, responsable de garantizar el acceso a la vivienda digna) pretendía, insistentemente.
Los problemas habitacionales se evidencian desde que estas 89 familias tienen que usurpar tierras para poder vivir, tienen que ocupar un club para poder armar sus ¿casas? Remarco esto porque del fallo puede entenderse que estas familias construyeron casas, y si uno ve la Villa 31, o la la Villa La Tela, en Córdoba, se da cuenta de que estas viviendas que llamamos “casas” están lejos de ser las “viviendas dignas” cuyo acceso la CN garantiza. Estamos antes personas, familias, comunidades que recurren a estas medidas, la usurpación de tierras ajenas, no por gusto, sino por que no tienen otra posibilidad. Quienes se establecen en las márgenes de los canales y en tierras fiscales, o casas abandonadas lo hacen por que tienen problemas para acceder a la vivienda digna. Ya están en una situación de emergencia habitacional. El desalojo no humanitario no crea la emergencia, sino que la agrava a niveles absolutamente intolerables.
La cámara dice que hasta que el desalojo se concrete, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación. Y esto se relaciona con lo anterior: en la medida que haya gente que tenga problemas habitacionales, habrá gente que necesite ocupar tierras para vivir. La gente de este caso ha logrado detener la espada sobre su cabeza que significa el desalojo, y tal vez obtenga una respuesta del Estado. ¿Sería justo impedir a otra gente que pretenda ampararse en el mismo paraguas? No lo creo. Más aún cuando las tierras ocupadas son propiedad del Estado, el mismo Estado que debe garantizar este derecho. Por eso creo que esta parte de la resolución es injusta, arbitraria e ilegal (pues se contradice con lo reconocido en la CN). Hoy leo en Finanzas Públicas que una juez impidió el ingreso de materiales de construcción a la Villa 31. ¿No es absurdo que el Estado presione sobre quienes están en una situación de extrema pobreza y carencia, impidiéndoles mejorar su paupérrima situación? No solo es absurdo, es inconstitucional. ¡Se pretende arrinconar a quienes están más desprotegidos, impidiéndoles protegerse! El Estado no solo no proteger, sino que además, impide la auto tutela.
¿HAY DELITO DE USURPACIÓN? Finalmente, una cuestión no menor. Este caso llega a la Cámara del Crimen. Estas personas en situación de emergencia habitacional están imputadas de un delito, del delito de usurpación. Rápidamente, y tocando muy de oído digo: ¿no es un claro caso de estado de necesidad justificante? ¿No es más valioso la vida y la seguridad y la dignidad de las personas que ocupan el predio, que el derecho de propiedad del Estado sobre estos bienes? Creo que sí.
En fin, salió largo nomás el post. Aplaudo el fallo en cuanto no permite un desalojo no humanitario, y mete las manos en el barro, obligando a los organismos nacionales y de la ciudad a dar una respuesta. Me deja de gustar da por válido, muy rápidamente, el 288 bis del CPP, cuando dice que la emergencia habitacional aun no existe (o parece decirlo), y cuando pretende impedir el ingreso de otras personas al predio. Un pasito al frente, y dos saltos en el mismo lugar. Pero al menos uno al frente!
LINKS.
Hace un tiempo colgué un post sobre el derecho de acceso a la vivienda digna. Básicamente, hablaba de cómo livianamente se da a este derecho, reconocido en el art. 14 bis, y en el art. 11.1 del PIDESC el carácter de programático, y se lo reduce a un mero papel pintado. También comentaba un caso, en Sudáfrica, donde se compatibilizó el derecho a la vivienda digna con el derecho a la propiedad. Hace unos días, en la página de novedades de Abeledo Perrot online, encontré este interesante caso, parecido al caso Moddeklip que trataba en el post anterior.
EL CASO. Este caso se origina por la denuncia de la usurpación de un predio que hace el Club Social y Deportivo Alvariño, el 30.6.07. Este predio le había sido concedido al Club por el ONABE (Organismo Nacional de Administración de Bienes del Estado). Mientras se tramitaba la instrucción, fue entrando más gente al predio, y construyéndose precarias casas, lo que se trato de impedir con perímetros policiales.
Cada vez entraba más gente al lugar, y el juez correccional ordenó el desalojo (fundado en el art. 288 bis del CPPenal dela Nación) del lugar en 30 días, previa indagatoria de los ingresantes que estaban en el predio ya identificados. También requirió al Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad de Buenos Aires que tomara medidas para solucionar el problema habitacional de las familias que habitaban el predio, y ordenó un censo del lugar. Sin respuestas por parte de la Ciudad de Buenos Aires, ni del ONABE, el juez ordenó el desalojo, que fue programado para el 29.10.08. La defensora oficial (de los imputados) apeló la medida, y por eso llega el caso a la CFedCrim, sala 2°.
EL ART. 288 BIS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN. En el año 2001 se sanción la Ley 25.324, que incorporó al C. P. Penal el art. 288 bis, que permite que en cualquier estado del proceso, en la causas por usurpación, el juez puede disponer provisionalmente el inmediato reintegro del inmueble. Bajo esta norma es que el juez ordena el desalojo, y la cámara dice que esta norma es constitucionalmente válida, y que el desalojo es normativamente procedente.
SOLUCIÓN DEL CASO. Si bien tanto la Ciudad de BA como el Estado Nacional procuraron sacarse el problema habitacional de encima, la ciudad diciendo que no era competente (pese a que esto ocurría en su territorio), y el ONABE reclamando insistentemente el desalojo, la presión de COHRE, el CELS y la Defensoría del Pueblo, el gobierno nacional armó una mesa de diálogo, mientras tramitaba la apelación. El desalojo se prorrogó 90 días, por solicitud de las partes. Y la Cámara resolvió que resulta imprescindible que, previo al reintegro, se adopten los recaudos mínimos y necesarios para evitar que se cumplimiento [del desalojo]solo traslade la problemática hacia otro lugar o genere consecuencias más gravosas –sin vivienda, con escasas posibilidades de obtener alimento, falta de abrigo, de seguridad, pérdida de la escolaridad, entre otras-, sobre todo para que los grupos más vulnerables integrados por los menores que, ajenos al conflicto penal, se ven inmersos en una realidad a la que no contribuyeron. Por ello, su ejecución debe quedar supeditada a que, en su condición de garantes del efectivo goce de los derechos reconocidos a todos los habitantes, los organismos gubernamentales brinden una adecuada respuesta en torno a la forma en que habrían de neutralizar el estado de emergencia habitacional en que quedarían las personas que se encuentran en el predio, ya sea reubicándolas en lugares que no impliquen un empeoramiento de las condiciones actuales o arbitrando los medios necesarios para dar respuesta a su problemática. Pero también, y hasta que ello ocurra, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación.
Me parece que el fallo tiene en cuenta la situación de emergencia, de extrema pobreza y desamparo que tienen las 89 familias que viven en el predio, y por eso suspende el desalojo, supeditándolo a la toma de medidas efectivas que garanticen sus derechos (no dice cuáles son, pero asumo que se refieren al derecho a una vivienda digna). Y que en este mismo país donde se enseña que el derecho a la vivienda digna es una cláusula programática, este tipo de fallo es una buena noticia. Pero hay algunas cosas que quedan picando, y que son para pensarlas un poco.
LOS CRITERIOS DEL COMITÉ DESC SOBRE DESALOJOS FORZADOS. ¿ES CONSTITUCIONAL EL ART. 288 BIS CPP? La cámara dice que el desalojo de las familias es normativamente procedente, y desestima los cuestionamientos a la constitucionalidad del art. 288 bis del CPP. No estoy tan de acuerdo. Me parece que el análisis de constitucionalidad que hace la Cámara se centra casi exclusivamente en el derecho de propiedad del dueño del predio (que en este caso es el Estado), y no toma en cuenta el derecho al acceso a la vivenda digna.
El informe del COHRE titulado El derecho a la vivienda digna en Argentina contiene las recomendaciones y observaciones que ha hecho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Argentina, así como también algunas pautas que ha dado para los desalojos forzosos. Para el Comité, del derecho a la vivienda digna (art. 11 del PIDESC) deriva el derecho al desalojo en condiciones humanitarias, que implica no desalojar a personas, familias o comunidades sin ofrecerles medios apropiadas de protección legal o de otra índole. Ciertamente, el Cómite no es un órgano de carácter jurisdiccional, pero podríamos hablar de una suerte de control de convencionalidad, que hace que la legislación y la práctica argentina deba adecuarse a la interpretación que dan los tribunales y órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos. Según el Comité, los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento, o acceso a otras tierras productivas, según corresponda.
Desde esta perspectiva, creo que el art. 288 bis del CPP (así como también la normativa del C. P. Civil) que permiten los desalojos de manera independiente de la tutela de los derechos de los desalojados a una vivienda digna, tienen fuertes problemas constitucionales. Me parece que la normativa específica en esta materia debería tener como límite el desalojo no humanitario, y en tanto no otorgue esas garantías, hay una contradicción con el derecho constitucional a la vivienda digna. Alguien puede decir, “claro, que lindo, pero ¿y los dueños de los predios que hacen?”. Y digo esto: la responsabilidad de proveer el acceso a la vivienda digna es responsabilidad del Estado, es el Estado quien lo garantiza en la CN y en el PIDESC. Si el Estado no cumple, es responsable, y por ende, si unas tierras propiedad de particulares son ocupadas por personas con emergencia habitacional, y el desalojo no puede hacerse en condiciones humanitarias, el particular no podrá obtener el reintegro de su propiedad, pero el Estado deberá hacerse cargo de este perjuicio (en la medida en que no de una solución al problema de la emergencia habitacional), tal como se decidió en el caso Modderklip, que citaba en el primer post sobre este tema.
¿CUÁNDO HAY EMERGENCIA HABITACIONAL? ¿PUEDE ENTRAR MÁS GENTE? De lo que dice la Cámara pareciera que la gente que ocupa el predio no tuviera problemas habitacionales, y habla de casas construidas. Me parece que la gente que está en este predio, estas 89 familias, sí tienen problemas habitacionales. Los problemas habitacionales no comienzan con el desalojo no humanitario que la ONABE (es decir, el propio Estado, responsable de garantizar el acceso a la vivienda digna) pretendía, insistentemente.
Los problemas habitacionales se evidencian desde que estas 89 familias tienen que usurpar tierras para poder vivir, tienen que ocupar un club para poder armar sus ¿casas? Remarco esto porque del fallo puede entenderse que estas familias construyeron casas, y si uno ve la Villa 31, o la la Villa La Tela, en Córdoba, se da cuenta de que estas viviendas que llamamos “casas” están lejos de ser las “viviendas dignas” cuyo acceso la CN garantiza. Estamos antes personas, familias, comunidades que recurren a estas medidas, la usurpación de tierras ajenas, no por gusto, sino por que no tienen otra posibilidad. Quienes se establecen en las márgenes de los canales y en tierras fiscales, o casas abandonadas lo hacen por que tienen problemas para acceder a la vivienda digna. Ya están en una situación de emergencia habitacional. El desalojo no humanitario no crea la emergencia, sino que la agrava a niveles absolutamente intolerables.
La cámara dice que hasta que el desalojo se concrete, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación. Y esto se relaciona con lo anterior: en la medida que haya gente que tenga problemas habitacionales, habrá gente que necesite ocupar tierras para vivir. La gente de este caso ha logrado detener la espada sobre su cabeza que significa el desalojo, y tal vez obtenga una respuesta del Estado. ¿Sería justo impedir a otra gente que pretenda ampararse en el mismo paraguas? No lo creo. Más aún cuando las tierras ocupadas son propiedad del Estado, el mismo Estado que debe garantizar este derecho. Por eso creo que esta parte de la resolución es injusta, arbitraria e ilegal (pues se contradice con lo reconocido en la CN). Hoy leo en Finanzas Públicas que una juez impidió el ingreso de materiales de construcción a la Villa 31. ¿No es absurdo que el Estado presione sobre quienes están en una situación de extrema pobreza y carencia, impidiéndoles mejorar su paupérrima situación? No solo es absurdo, es inconstitucional. ¡Se pretende arrinconar a quienes están más desprotegidos, impidiéndoles protegerse! El Estado no solo no proteger, sino que además, impide la auto tutela.
¿HAY DELITO DE USURPACIÓN? Finalmente, una cuestión no menor. Este caso llega a la Cámara del Crimen. Estas personas en situación de emergencia habitacional están imputadas de un delito, del delito de usurpación. Rápidamente, y tocando muy de oído digo: ¿no es un claro caso de estado de necesidad justificante? ¿No es más valioso la vida y la seguridad y la dignidad de las personas que ocupan el predio, que el derecho de propiedad del Estado sobre estos bienes? Creo que sí.
En fin, salió largo nomás el post. Aplaudo el fallo en cuanto no permite un desalojo no humanitario, y mete las manos en el barro, obligando a los organismos nacionales y de la ciudad a dar una respuesta. Me deja de gustar da por válido, muy rápidamente, el 288 bis del CPP, cuando dice que la emergencia habitacional aun no existe (o parece decirlo), y cuando pretende impedir el ingreso de otras personas al predio. Un pasito al frente, y dos saltos en el mismo lugar. Pero al menos uno al frente!
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