Actualización en Alquileres ¿Permitida o Prohibida?

Este post se sale un poco de la onda habitual del blog. Creo que hay una buena razón. Hoy se murió mi abuelo, Carlos Ferrer del Prado. Tenía 93, y desde muy joven se dedicó a la actividad inmobiliaria, y dejó de trabajar a los 88. Creo no exagerar si digo que estuvo más de 60 años en esa actividad, y realmente amaba trabajar. Entonces, escribir algo relacionado con alquileres y actualizaciones de alquileres viene ser una especie de pequeño homenaje –ñoño y jurídico- a mi abuelo, que seguramente se preguntó muchas veces en su vida cómo escapar a las prohibiciones de actualizaciones de alquileres (para vivienda o con fines comerciales), y cuáles cláusulas estaban prohibidas, y cuáles permitidas.

Justo ayer se publicó en La Ley el fallo Kuschiniroff c. Mandelbaum, de la Cámara Nacional Civil, Sala F, que trata algunas cuestiones relacionadas con este asunto. Haciendo pié en esta sentencia voy a tratar de dar algunas pequeñas pautas relativas a la actualización de los alquileres. [En la foto, mi hermana Consu con mi abuelo, hace unos diez años]

(I) PROHIBICIÓN DE ACTUALIZACIÓN. EL ART. 10 DE LA LEY DE CONVERTIBILIDAD 23.928.
En 1991 se sancionó la ley de convertibilidad del Austral, que fue parte fundamental de la ingeniería jurídica del plan económico de Menem, que mantuvo la paridad del peso argentino con el dólar estadounidense durante 10 años. La convertibilidad requería un férreo control para garantizar la paridad cambiaria y evitar que la economía volviera a la espiral hiperinflacionaria vivida durante los años 1989-1990. Parte de las herramientas anti-inflacionarias que se usaron fue la prohibición absoluta de las cláusulas contractuales de indexación de precios, actualización monetaria, y cualquier otra forma de repotenciación, mediante el art. 10° de la Ley 23.928. En el 93 el Ministerio de Economía sacó una resolución, la 144/93 intentó reforzar aún más la imposibilidad de actualización de alquileres, mediante una pretendida (e inconstitucional) interpretación auténtica de la Ley 23.928, que según esta resolución debía leerse como prohibitiva de los llamados alquileres escalonados, es decir, aquellos que fijan precios distintos (y crecientes) para diversos tramos del plazo de alquiler. Más allá de la inconstitucionalidad de su origen, muchos se preguntaron si la Ley 23.928 abarcaba o no a estos alquileres escalonados. En la práctica, el miedo a la inflación siguió existiendo y muchos alquileres se pactaban en dólares, aunque se cobraban en pesos.

En el 2002 se derogó la convertibilidad forzosa, pero se mantuvo la prohibición de actualización como medida contra la inflación. El tema es que con la pesificación, el valor variable del dólar y la inflación se fue haciendo realmente complicado saber si las cláusulas de actualización estaban prohibidas o no, y si estaban prohibidas, si había alguna forma de escapar a esta prohibición. El tema de las actualizaciones ya ha generado bastante ruido, y hoy en día es común que los contratos de alquiler prevean algún tipo de actualización, aunque no siempre se sabe bien si habrá o no problemas con estas cláusulas. Ahí van algunas pautas…

(II) CLÁUSULAS RELACIONADAS CON ÍNDICES.
Este tipo de cláusulas se sigue pactando y, en mi opinión, siguen estando prohibidas. La ley 23.928 sigue siendo de orden público, y las partes no pueden dejarlas de lado, al menos expresamente. Digo expresamente porque seguramente habrá quien invente una forma de salvar la expresa prohibición. Me acuerdo de que Pizarro y Vallespinos decían que puesto que el art. 10 de la L.23.928 hacía referencia al capital, una forma de banquinear la prohibición era a la tasa de interés moratorio sumarle un componente actualizatorio, lo que aportaba una forma de actualización cuando el deudor entraba en mora, pero no cuando cumplía en término con lo pactado.

Otra cuestión es si la prohibición puede ser atacada en su constitucionalidad. Yo creo que sí, y creo que en algún momento la Corte va a retomar su jurisprudencia de las obligaciones de valor, y por esa vía va a volver a permitir las indexaciones y re potenciaciones. La inconstitucionalidad pasará por la afectación al derecho de la propiedad, y los argumentos son muchos y muy conocidos. En mi opinión, estas cláusulas insertas en los contratos pueden dar lugar a controversias, y si bien es muy posible que la Corte las permita, mientras, aquí y ahora, no.

(III) CLÁUSULAS QUE FIJAN ALQUILERES ESCALONADOS.
Los alquileres escalonados son quizás la forma más común y más práctica de actualizar los alquileres sin caer en la prohibición de la Ley 23.928. Aquella vieja e inconstitucional Res. 144/93 del Ministerio de Economía no obliga a nadie, y acá vale el criterio de las partes, y finalmente, de los jueces que juzgaran la validez de estas cláusulas.

Estas cláusulas de precio escalonado suelen fijarse o bien con precios separados por tramos anuales o de seis meses, o bien fijando un precio mensual con “bonificaciones” para los primeros tramos del periodo locativo, o bien fijando un precio total de locación y estableciendo el pago de cuotas crecientes.

En mi opinión, son válidas. No son una forma de actualización, ya que fijan un precio de antemano. No hay norma de orden público alguno que obligue a fijar un precio único para todos los periodos de la locación, razón por la cual esto es disponible por las partes. Sin embargo, creo que hay que ser cuidados, puesto que una cláusula que incrementara el valor de los periodos locativos todos los meses en un, pongamos como ejemplo, 4%, se estaría pareciendo bastante a una re potenciación de deudas, y camina por la cornisa de la prohibición del art. 10 de la L. 23.928 (norma que ciertamente, puede ser atacada en su constitucionalidad). Creo que son la mejor forma de actualizar los alquileres, que proveen seguridad a las partes, que son sencillas de usar, y hacen que ambos contratantes sepan exactamente cuánto deberán pagar en cada mes del contrato, lo que previene de controversias. Estas cláusulas, pactadas con moderación, difícilmente podrán ser invalidadas por eludir la prohibición de actualización. [Nota al pié, tributaria: esto se parece a la distinción elusión / evasión, propia del derecho tributario, que separa lo legal –la elusión- de lo que no lo es –la evasión. Los alquileres escalonados son una suerte de “elusión” respecto de la prohibición de actualizaciones]

(IV) CLÁUSULAS QUE ESTABLECEN LA NECESIDAD DE UNA RENEGOCIACIÓN CONTRACTUAL.
Así como, copiando la onda de los horóscopos, para las cláusulas relacionadas con índices hay luz roja (aunque puede ponerse en verde en un momento no muy lejano), y para las cláusulas de alquileres escalonados hay luz verde (aunque puede ponerse amarillenta si hay exceso de escalonamiento), creo que para este tipo de cláusulas hay luz amarilla. De este tipo es la cláusula que fue cuestionada, e invalidada por la Sala F de la CámNacCiv, en Kuschiniroff.

En mi primer lugar, me parece que son complicadas y plantean muchos problemas, y tienen pocas vías de escape. Son complicadas, porque ninguna de las partes sabe exactamente cuánto deberá pagar, o cuánto cobrará. Generalmente, si las partes no se ponen de acuerdo, se pacta que un juez fijará el precio: esto, además de complicado, y muy caro, no es una garantía de justicia en el sentido fuerte del término. Aún cuando el juez fije un precio, ambas partes pueden estar disconformes, y esa disconformidad se traduce en recursos que harán de algo que debería ser fácilmente conocido por las partes (el precio de un alquiler) en algo discutido, engorroso, y finalmente incierto (hasta que la sentencia del juez que fije el precio quede firme, con todo el tiempo que eso puede demorar).

Una forma común de proveer de vías de escape a este tipo de cláusula es pactar que si las partes no se ponen de acuerdo en el precio, cualquiera de las dos puede rescindir el contrato sin derecho a indemnizaciones. Esta cláusula es la que fue invalidada en el fallo que mencionaba arriba. Justamente, esta vía de escape es un salvavida de plomo. Porque el plazo mínimo de la locación [2 años para el alquiler de viviendas, 3 años para el alquiler con destinos comerciales] no es algo disponible para las partes. Este plazo mínimo esta puesto en beneficio de los locatarios, para que los locadores no puedan presionarlos con la disolución del contrato si no pactan con ellos un precio. Entonces, el locatario si puede disolver el contrato por su propia voluntad, dando un previo aviso, a partir de los seis meses de la locación, pagando una indemnización equivalente a un mes y medio de alquiler si la resolución se da entre los primeros seis meses y el año del contrato, y de un mes de alquiler si se resuelve el contrato después del primer año. El locador nunca tiene la facultad de resolver el contrato por su exclusiva voluntad. Si mediante este tipo de cláusulas que establecen la posibilidad de resolver el contrato si las partes no acuerdan un nuevo precio se faculta a rescindir al locador, la cláusula es nula.


Por eso es que está cláusulas, además de complicadas, pueden ser, para ambas partes, también inseguras, y muy costosas. Por eso, el Mentalista Pascual me tiró el dato de que para estas cláusulas dice: luz amarilla. Para las cláusulas con alquileres escalonados, luz verde, pero cuidado con la rapidez del escalonamiento. Y finalmente, para las cláusulas relacionada con índices, luz roja, aunque en un futuro cercano pueda ponerse en verde nuevamente.