Manuel Garrido, la actuación de la FIA y sus límites.

Hoy se dio a conocer la resolución 147/08 de la Procuración General de la Nación (PGN), firmada el 5.11.08. Básicamente, mediante esta resolución, el PGN Esteban Righi formula una interpretación de las facultades que confiere la Ley 24.946 (sancionada en 1998, durante el gobierno de Menem), mediante la cual se limita fuertemente la intervención de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (FIA) en los procesos penales seguidos a funcionarios públicos.

REPUDIO. En primer lugar, me sumo al repudio de Ulrich y de Roberto Gargarella. En mi opinión, el fin de esta resolución no es otro que “cortarle las alas” a Manuel Garrido, titular de la FIA, que estaba molestando con sus denuncias e investigaciones en contra de Enrique Albistur, Guillermo Moreno, y el propio Néstor Kirchner. Esto no es menor.

Ahora bien, mi idea es hacer un rápido análisis jurídico de la Resolución N° 147/08, a fin de examinar su validez legal y constitucional. Ahí vamos.

LA RESOLUCIÓN N° 147/08. La Res. 147/08 PGN es muy extensa, tiene 24 páginas, y está muy bien fundada. Hace un análisis histórico de la FIA como órgano, y luego analiza las normas legales relativas a la intervención de la FIA en los procesos penales que contiene la Ley 24.946.

Se inicia con un raconto de las desavenencias entre los Fiscales Federales y la FIA. Es de destacar que una de estas desavenencias se produce en la causa caratulada Kirchner y otros s/ art. 140 del Código Electoral.

Luego, entra al análisis histórico de la institución de la FIA. Con este análisis se pretende poner de relieve la constante asignación a la FIA de funciones en el marco de lo administrativo, contraponiéndola con la inconstante asignación de facultades en el marco de lo judicial.

Llegado al análisis de la Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24.946, se exhibe el recorte que hizo esta ley de las facultades de la FIA de intervención en procesos penales. El dato de la fecha de sanción de esta Ley no es menor. Menem había tenido varios encontronazos con Ricardo Molinas, antiguo titular de la FIA (antes, FNacional de IA), hasta que finalmente lo echó. Esta historia es impresionante, la relata Horacio Verbitsky en Hacer la Corte (en mi edición, este capítulo arranca en la pág. 99), y se relata como, con argumentos jurídico – formales se desplazó a Molinas por decreto. En ese momento, Verbitsky hacía un severo juicio crítico ese desplazamiento, citando a la Cámara del Crimen que dijo que los organismos de fiscalización republicana hoy al parecer han desaparecido de la escena del país (p. 80). Mis votos por que Horacio Verbitsky conserve su independencia y repudie también este gravísimo atentado a la democracia y a los intentos de transparentar el ejercicio del poder político.

UPDATE SOBRE VERBITSKY. El domingo Horacio Verbitsky critica las limitaciones impuestas por la PGN a la FIA, acá. Celebro la crítica. HV elogia brevemente a Garrido, diferenciandolo de otros fiscales mediáticos, y critica la decisión de Righi. De todas maneras, hubiera esperado (y me hubiera gustado) una crítica más profunda, en relación a la eliminación de controles al poder político (sea del partido u orientación que sea), y me parece que HV se queda solo en una crítica de la inoportunidad de la res., ya que considera que la misma es torpe.

Retomo el análisis de la Res. En esta parte, se señala el marcado acotamiento de las facultades de la FIA en el proceso penal, relacionándola con el modelo funcional escogido para el Ministerio Público Fiscal (MPF).

FACULTADES DE LA FIA EN EL PROCESO PENAL.
(i) Denuncia ante la Justicia. En este caso, debe darse a la FIA “intervención necesaria” (art. 45 inc. c, LOMP)
(ii) Ejercicio directo de la acción penal cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción (art. 45 inc. c, in fine LOMP).
(iii) Puesta en conocimiento de la FIA de la imputación formal de un delito a un funcionario público (art. 48 LOMP).

¿QUIÉN TIENE EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL? La controversia se centra sobretodo en los puntos (i) y (ii) de las facultades de la FIA. Para la FIA, tanto los fiscales federales como ella misma comparten el ejercicio de la acción penal, y esta tesis es la que rechaza el PGN.

INTERVENCIÓN NECESARIA DE LA FIA. Righi postula una interpretación acotada de la expresión intervención necesaria, según la cuál por esta debe entenderse la posibilidad con que cuenta la FIA de acceder sin cortapisas al expediente y, paralelamente, la atribución de contribuir a la estrategia procesal proyectada por el fiscal titular. Empero, es claro que –en virtud de los principios de unidad y coherencia- la actuación del MPF ha de ser siempre única y que, frente a eventuales discrepancias, habrá de imponerse el criterio del Fiscal a quién la ley adjudica –de modo exclusivo- el carácter de actor penal. Además, habiendo aprobado el mismo, por Res. 18/05 el Reglamento Inteno de la FIA, el PGN intenta hacer una interpretación restrictiva también de la habilitación conferida a la FIA para proponer medidas de prueba o sugerir cursos de acción.

EJERCICIO DIRECTO DE LA ACCIÓN PENAL. En este caso, la PGN argumenta que el ejercicio directo de la acción penal por parte de la FIA solo puede darse con dos requisitos (acumulativos): (a) causa penal iniciada por la FIA; (b) fiscal federal tenga criterio contrario a la prosecución de la acción penal. De todas maneras, la vaguedad de este segundo requisito torna, a criterio de la Res., vanos los esfuerzos de desarrollar una casuística capaz de contemplar y solucionar taxativamente todos los casos en los que el FIA (…) se halla en condiciones prima facie de ejercer directamente la acción penal. Por eso, la única solución para Righi es la implementación de mecanismos de coordinación recíproca encaminado a garantizar a la FIA la facultad que le es propia, y propone que la FIA avise a los Fiscales en cuáles causas intervendrá si ellos tienen un criterio contrario a la prosecución de la acción.

EXTENSIÓN DEL EJERCICIO DIRECTO DE LA ACCIÓN PÚBLICA. Respecto a esto, la Res. rechaza la tesis que postula la extensión analógica del concepto de “acción pública” a la pretensión cautelar, argumentando para ello que expandir el ejercicio exclusivo de la acción pública a este tipo de supuestos implica una intromisión disfuncional en la estrategia diseñada por el fiscal competente.

INTERVENCIÓN EN PROCESOS INICIADOS POR VÍAS DISTINTAS A LA DENUNCIA DE LA FIA. Respecto de la comunicación que ordena el art. 48 LOMP, el PGN opta por la tesis restrictiva de las facultades de intervención de la FIA en aquellos procesos en que están imputados funcionarios públicos pero no se iniciaron por denuncia de la FIA. En este caso, pretende que no sería correcto subsumirlo en el concepto de intervención necesaria del art. 45 inc. c de la LOMP. Lo cual implica, recortar las potestades de la FIA en estos procesos, pese al reconocimiento jurisprudencial contrario.

LA INSTRUCCIÓN. La resolución termina en su parte resolutiva ordenando instruir a los fiscales para que se ajustan a las consideraciones expuestas en la Res. 147/08, y exhortar a la coordinación de los fiscales comunes con la FIA, para, irónicamente, hacer efectivo el ejercicio de la facultad en los procesos penales de la FIA.

¿ES VÁLIDA ESTA RESOLUCIÓN? ALGUNOS CAMINOS PARA IMPUGNARLA. Como decía antes, la Res. 147/08 está muy bien fundada y tiene un notable grado de tecnicismo y erudición, más allá de lo repudiable de sus consecuencias.

Sin embargo, para mi presenta dos grietas:

(i) DESVIACIÓN DE PODER. Si bien es técnicamente impecable, la resolución tiene el evidente propósito de limitar la molesta actuación para el poder de turno de Manuel Garrido, titular de la FIA. Esto es, la 147/08 es solo un ropaje que disfraza una evidente voluntad de lograr que la FIA no investigue, o que sus investigaciones mueran en un cajón de una fiscalía. Estamos, en mi opinión, ante un claro caso de desviación de poder. Es decir, la Res. 147/08 no escapa al ámbito de competencia de la PGN, es decir, constituye el ejercicio permitido de una facultad del órgano que la dicta. Sin embargo, este acto, en apariencia dictado con competencia, fundamentación, y demás requisitos del acto administrativo, resulta inválido, puesto que el fin que se tuvo en mente contraria el del ordenamiento jurídico. En palabras de Ruiz Manero y Atienza (Ilícitos Atípicos, muy recomendado), estamos ante un acto que si bien no viola reglas, viola los principios del orden jurídico. Por supuesto, en un hipotético juicio, esto que parece obvio no es tan fácil de probar. En mi opinión, esta es la causal jurídica más fuerte para impugnar esta resolución.

(ii) FISCALES CON CRITERIO CONTRARIO A LA PROSECUCIÓN DE LA ACCIÓN. Si bien la desviación de poder es el vicio jurídico más fuerte, creo que la interpretación de esta cláusula es la vía más rápida y sencilla de esquivar por la banquina a la Res. 147/08. Quiero decir, como sabemos, la expresión de voluntades de las personas, e incluso de la Administración Pública, puede ser no solo expresa sino también tácita. En mi opinión, la FIA podría interpretar que el fiscal federal competente tiene un criterio contrario a la prosecución de la acción en todos aquellos casos en que se cajonea la causa, que de hecho es la forma más común mediante la que se consagra la impunidad de los actos de corrupción. Por cierto que Righi dice algo de esto, y opina que la manifestación del criterio contrario debe ser expresa. Pero, en mi opinión, esta es la llave más adecuada para preservar la actuación de la FIA en los procesos penales en que se investigan casos de corrupción de funcionarios públicos.

Perdón, se me fue la mano y el post quedó larguísimo. Igual me sigue pareciendo que hay que hacer un análisis jurídico de la Res., para poderla atacar con las propias armas del Derecho. Dejo varios links, referidos a la noticia, a la repercusión de la noticia en blogs jurídicos y políticos, y una entrevista a Manuel Garrido, buenísima, en LN. Último momento, leí rumores de renuncia de Manuel Garrido. Ojalá no pase.

LINKS.
(i) La noticia en LN, acá, y acá. En Clarin, acá, y acá. En Crítica Digital, acá. En Página, acá.
(ii) La noticia en los blogs, de Ulrich, acá, y de Roberto Gargarella, aca .
(iii) Entrevista a Manuel Garrido en LN, acá.
(iv) La Res. 147/08, acá. La Ley Orgánica del Ministerio Público, acá.

(v) Horacio Verbitsky, sobre el tema, acá.

(vi) Righi, sobre la res. 147/08, en LN, acá.