Cláusulas Pétreas I. Atrincheramiento y Elitismo

El pánico acerca de que todo esté a nuestro alcance es por supuesto en parte un pánico hacia el auto gobierno en el ámbito político. (…) El respeto por las opiniones y las conciencias de los demás significa que no hay nadie que tenga por si solo el control sobre los resultados políticos que su conciencia o sus propios principios parecen dictarle. Este, me parece, es sencillamente un precio que hay que pagar. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 362.

IDEAS GENERALES. Después de algunas interrupciones vuelvo. Con el título de la maestría muy cerca, pero a pié. Varias cosas me han llevado a pensar, últimamente, sobre la teoría de las cláusulas pétreas. Entre ellas, la aceptación de esta teoría en las cátedras de derecho constitucional de la UNC, y la importancia que se le confiere, ya que se pregunta en los parciales.

Este post vendrá en tandas: (primera) algunas cosas en general sobre las cláusulas pétreas, y una crítica sobre el carácter antidemocrático y elitista de esta teoría; (segunda) las cláusulas pétreas según autores del derecho constitucional argentino; (tercera) cláusulas pétreas expresas temporales; (cuarta) algunas cláusulas pétreas en el derecho comparado (con ayuda de Andrés Rossetti). Tal vez haya una (quinta) respecto de la rígidez y petrificación de la CN desde la incorporación de tratados internacionales de derechos humanos.

¿QUÉ SÓN? La teoría de las cláusulas pétreas siempre me ha parecido curiosa. Básicamente, esta teoría postula que las cláusulas pétreas de la Constitución son aquellas que no pueden ser reformadas mediante el ejercicio del poder constituyente derivado, es decir, mediante el procedimiento del art. 30 CN. O como dice más claramente Riccardo Guastini, esta teoría postula que existen principios constitucionales (expresamente formulados o meramente implícitos) que no pueden ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional (GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. En CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Trotta, Madrid, 2003, p. 51).

NO SÓLO CLÁUSULAS SINO TAMBIÉN CONSTITUCIONES. Según la tipología de constituciones de G. Bidart Campos, las constituciones pueden ser flexibles, semi rígidas, rígidas, o pétreas. Entonces, la petreidad o petrificación no solo puede postularse de cláusulas, sino también de Constituciones. Creo haber leído acerca de algún ejemplo de este tipo de constituciones en Los fundamentos legales de la desigualdad de R. Gargarella, pero no lo tengo en mente en este momento. Tampoco tengo los ejemplos a mano ya, pero seguramente estas constituciones no habrán tenido larga duración ni aplicación. De todas maneras, a Bidart no le parece plausible hablar de constituciones totalmente pétreas, pero si de constituciones temporalmente pétreas, seguramente teniendo en cuenta el ejemplo de la CN de 1853. Finalmente, puede pasar que la Constitución, por decirlo, petrifique determinadas materias legislativas.

NUESTRA CONSTITUCIÓN. Es decir, las cláusulas pétreas son las partes más rígidas de la constitución, ya que no obstante la convocatoria de una convención constituyente reformadora, estas cláusulas no podrían ser modificadas, aún cuando la convención hubiera sido habilitada por la ley declaratoria de la necesidad de reforma constitucional en tal sentido. A simple vista, esta teoría ya tiene un olor contra intuitivo. El art. 30 de la CN pareciera ser de una claridad total cuando dice que esta constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Y si dice en el todo, no cabría otra interpretación más que la literal y evidente (in claris non fit interpretatio). Entonces, cabe preguntarse como es que algunos autores encuentran que hay algunas cláusulas que son una excepción a este contundente todo que habilita el 30 CN. Ahí vamos.

ALGUNOS EJEMPLOS. Aunque esto lo trataré en la segunda parte de este post, conviene dar una idea de cuáles son las cláusulas que el constitucionalismo clásico argentino indica como pétreas. Entre ellas se incluye la forma federal de estado, la forma republicana de gobierno, la confesionalidad del Estado.

¿LA TEORÍA ES NORMATIVA O PRESCRIPTIVA? Creo que, para intentar la mejor lectura posible de esta teoría, habría que pensar sobre si la teoría es normativa o meramente descriptiva. Y creo que la respuesta es que esta teoría es en parte normativa o prescriptiva, y en parte descriptiva.

En mi opinión, la parte prescriptiva es lo peor de esta teoría. Mediante esta teoría se pretende excluir determinados tópicos o decisiones del debate público, no solo mediante el atrincheramiento de derechos en la Constitución, lo que torna sumamente difícil su reforma, sino incluso, excluyendo cualquier posibilidad de reforma sobre estos temas. Esto es bastante anti democrático. Se pone más feo cuando uno se da cuenta de que, por lo menos, en gran parte de estos casos, lo pétreo se define por la mera opinión del autor.

Acá uno podría decir “bueno, pero hay que ver si realmente a alguien le importa lo que dijo X sobre lo que a él le parece pétreo”. Y yo pienso esto: ¿toda la teoría respecto de la habilitación de temas, y de la mayoría agravada, y en general, sobre la reforma constitucional, generada a partir del art. 30 CN, no surgió acaso del pensamiento de los primeros autores del derecho constitucional argentino? ¿Y no fue sobre la base de estas teorías que los radicales (y por algunas otras razones), que el radicalismo se opuso a la reforma de la Constitución de 1949? Y finalmente, ¿no fue esta teoría utilizada por quienes, en 1956, mediante un decreto (Dec. 229/56), decidieron dejar de lado la Constitución dictada durante el gobierno de Perón, volviendo a la vieja de 1853-60? Quiero decir, realmente sí importa (mal o bien que nos pese, dependiendo el tema) lo que dicen Bidart, Sagüés, Joaquín V. González, González Calderón o Linares Quintana sobre lo que es la CN. Es decir, en alguna medida, la Constitución no solo es lo que los jueces dicen que es, sino también lo que los autores clásicos de derecho constitucional dicen que es.

Creo que la única mirada positiva de esta teoría es tomándola como descriptiva. Desde esta perspectiva, los contenidos o cláusulas pétreas serían aquellas que, al ser reformadas en una constitución, le harían perder a la misma su esencia, transformándolas de tal manera que ya no podríamos hablar de la constitución reformada, sino más bien de una nueva constitución. Aun en esta mirada más benévola de la teoría, creo que hay una cierta prescriptividad oculta, porque pareciera que hablar de una nueva constitución estamos ante un proceso de ruptura, ante una revolución, con toda la carga negativa que esta palabra tiene en el constitucionalismo clásico argentino.

Pero, creo que podría darla por buena si se limitara a describir un fenómeno, y no a proscribir cambios en determinados tópicos de máxima importancia para la sociedad. Sin embargo, sería un poco ingenuo pensar que mediante esta herramienta teórica, quien se vale de ella solo pretende describir un x estado de cosas.

Mezclando descripción y prescripción, Bidart Campos dijo que decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán, acaso, ser objeto de modificación y reforma, pero no de destrucción o supresión. (BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de la Constitución Reformada. Ediar, Buenos Aires, 1996, Cap. II, 7.).


AHONDANDO EN LA FAZ PRESCRIPTIVA DE LA TEORÍA. Me gustaría decir algo más sobre el costado prescriptivo de esta teoría. En primer lugar, y esto es algo obvio, que como teoría es ineficaz. Como decía un antiguo jefe, Javier C., todo es conversable. O en palabras de Waldron, lo que el pueblo puede hacer, constitucionalmente, puede siempre, en algún sentido, deshacerlo (Waldron, p. 311). La historia constitucional argentina lo demuestra con la Constitución de 1949, aun cuando después haya sido anulada y dejada sin efecto por el gobierno militar ilegítimo.

Pero sobre todo, mi crítica se dirige al carácter profundamente anti democrático y elitista de esta teoría. Pretender dejar ciertos temas, no menores, como por ejemplo, la confesionalidad o laicidad del Estado, o la forma federal de Estado, o la forma republicana de Gobierno, apartados de la decisión popular pone de relieve una notable desconfianza en quien se dice, en otras páginas, que es el soberano, esto es, el Pueblo. Pretender excluir estos temas, y otros de similar importancia, ya no mediante una Constitución, sino mediante una teoría respecto de los contenidos pétreos implícitos de la misma, es totalmente contrario al principio de auto gobierno popular. ¿Podría sostenerse esta teoría y al mismo tiempo decir que nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina decidimos sobre la sociedad y el Estado que queremos? Creo que no. La idea de porciones de decisiones fundamentales excluidas totalmente de la deliberación popular es totalmente antidemocrática.

Me gustaría pensar que estos argumentos son suficientes para derribar el muro infranqueable que pretende levantar la teoría de las cláusulas o contenidos pétreos. Si esto no fuera suficiente, creo que otro argumento lo proporciona el art. 36 CN, que dice que esta constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por acto de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Es decir, si el art. 30 CN, como parte de la Constitución, debe mantener su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza, ello excluye la posibilidad de que, mediante cualquier tipo de actos (siendo los actos de fuerza los más graves, ello excluye los menos graves) se dejen de lado disposiciones constitucionales.

Con esto cierro la primera parte. En estos días, las partes siguientes.