lunes, 24 de noviembre de 2008

Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad III


La mejor explicación de estos desacuerdos persistentes es que las cuestiones de las que la sociedad se está ocupando son en si mismas cuestiones muy difíciles, entonces no tenemos ninguna justificación para considerar el predominio temporal de una u otra parte en el desacuerdo como ejemplo de precompromiso pleno y racional por parte de la sociedad en su conjunto. En estas circunstancias, que, como ya dije, son las circunstancias de la política, debemos simplemente dejar de lado la lógica del precompromiso y debemos dejar que los miembros de la sociedad resuelvan sus diferencias y cambien de opinión en la toma de decisiones colectivas con el paso del tiempo lo mejor que puedan. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 322.


Sigo con algunas cosas interesantísimas que dice Waldron. En este caso, Waldron da su respuesta al problema generacional de la constitucionalización.

Vanossi recoge el dato de algunas constituciones que establecían un mecanismo de actualización generacional, ordenando que la Constitución se reforme necesariamente (en la Constitución de Polonia de 1921, art. 125, cada 25 años; en las Constituciones de Portugal de 1933 y 1951, art. 176, cada 10 años, reducibles a 10 por la Asamblea Nacional). Desconozco si este tipo de disposiciones se cumplieron, y Vanossi tampoco cuenta nada de esto.

Siempre me pareció un poco raro esto de que la Constitución que los constituyentes del ´53 o los padres fundadores nos dieron tenga que regir para nosotros, para nuestra posteridad, para nuestros hijos.

Hay varias teorías que intentar justificando la vigencia de la Constitución aún cuando haya pasado tanto tiempo que nadie de ese pueblo cuya representación invocan los constituyentes este vivo. Pero me parece que la objeción de Waldron es más que importante.

LO TRADICIONAL. Me pregunto si hay alguna razón verdaderamente suficiente para regirnos por lo dispuesto por generaciones anteriores, en esto que consideramos la norma fundamental de nuestro pueblo. No la encuentro. Una vez, un gran profesor me dijo: la tradición es muy importante, pero no siempre es oponible a otras razones de peso, o algo así. Quiso decirme que la tradición no es una carta de triunfo. Me costó entenderlo (se trataba de un contexto sensible para mí), pero creo que es absolutamente cierto. Y creo también que las razones de fondo que se dan para la vigencia ilimitada de la Constitución se relacionan muy fuertemente con lo tradicional.

¿CONSTITUCIONES CON FECHA DE VENCIMIENTO? Ahora bien, tampoco sé si me convencen del todo estas constituciones con fecha de vencimiento como las que reseña Vanossi, que lo hace refiriéndose a las cláusulas pétreas, que yo diría son algo así como categorías sospechosas (tomándome las licencias del caso). Además, me provoca muchas dudas la utilidad, y la posibilidad de efectivo cumplimiento de este tipo de cláusulas.

REFORMAS CONSTITUCIONALES Y MOMENTOS CONSTITUCIONALES. Las reformas constitucionales requieren de muchísimo acuerdo político, que no se consigue fácilmente, y me parece algo difícil que los partidos estén un año antes planeando los puntos de reforma, pero sobretodo, que tengan algunos acuerdos tales como para reformar exitosamente la constitución. Al mismo tiempo, me causa perplejidad que tengamos que acudir a teorías de los momentos constitucionales (como la de Bruce Ackerman) para justificar cambios en las constitución material, concepto que justamente se contrapone al de constitución en el sentido del constitucionalismo clásico (quiero decir: constitución material es justamente un concepto al que acudimos para justificar reformas constitucionales sin el procedimiento de reforma previsto en la Constitución).

Me parece que sería deseable que la Constitución realmente exprese y contenga acuerdos básicos alcanzados por la sociedad en un momento determinado, y no que tengamos que acudir al art. 33 CN, (aunque hoy en día este recurso es menos usado, gracias a la incorporación de los tratados de derechos humanos a la constitución), o reinterpretar, sobreinterpretar o recontra-interpretar la frase due process of law de la Constitución de los EE. UU.

¿Y ENTONCES QUÉ? La crítica de Waldron se inserta en su más general oposición a la constitucionalización de derechos. Como muchas veces me pasa con Waldron, creo que sus ideas son más que interesantes, pero al mismo tiempo me dejan una pregunta picando: ¿entonces, si no tenemos esto, qué? Descreo de las cláusulas pétreas temporales (en este caso puntual, más por inutilidad que por elitismo), pero tampoco creo que sea valioso una rigidez constitucional tal que haya un abismo entre la constitución material y la constitución formal.

Quizás lo peor es que no se permita una discusión franca y abierta sobre los temas que la sociedad considere importantes, remitiendo todo a una discusión sobre la interpretación de lo que la constitución (o lo que los jueces o los constitucionalistas dicen que la constitución dice).

No tengo una respuesta que resuelva el dilema. Si creo que hay que tratar de pensar sobre una forma de constitucionalizar derechos que haga de la constitución algo tan ficticio o manipulable y, sobre todo, que no sea tan obstructiva del debate.

4 comentarios:

Héctor dijo...

Muy interesante el post, Martín.
Veo que tenés un debate interno (como Gollum en "El Señor de los Anillos", si me permitís el símil). Por un lado te parecen muy razonables las reflexiones de Waldron sobre cómo deberíamos organizarnos en una sociedad democrática. Pero por el otro te "tira" la buena intención de consagrar con claridad y fuerza una protección a los intereses de las personas que vos considerás valiosos (derechos fundamentales). He ahí la tensión.
La primera (la de Waldron) es una postura liberal, la segunda es una postura conservadora disfrazada de liberal (ji ji ji!). En el sentido de que hay que "conservar" esa protección a intereses valiosos de las personas.
Más allá de como resuelvas esa tensión entre las dos posturas (si es que algún día la resolvés), rescato tu planteo pues me parece muy honesto intelectualmente. Te preocupa el tema con sinceridad y seriedad intelectual y no te dejás llevar por ideologías.
Por mi parte, te cuento que pienso que, como dice un antiguo refrán, "el infierno está tapizado de buenas intenciones".

Martín Juárez Ferrer dijo...

Héctor,
gracias por tu comentario, y por tu buena onda.
tengo un debate interno, no se si Gollum / Smeagol me identifica tanto. Creo que esos debates también los tuvieron Aragorn, Faramir, Frodo y Sam. No digo ser ellos, tampoco Gollum / Smeagol jajaj.

Creo que el debate interno no está resuelto, ni ahí. Y habrá que leer más, mucho más, y debatir más, mucho más, para resolverlo, si es que se puede.

Hay una tensión, si. Yo creo que la postura de Waldron es liberal, y la postura constitucionalista / neoconstitucionalista es liberal con ropaje conservador, o con armas (super) conservadores, es el corsi e recorsi (a la Vico) del ius naturalismo.

El tema me super preocupa. Una vez leí una cosa muy muy interesante de James Fishkin (el del trilema de Fishkin) que decía (algo así, no es textual ni ahí) que no era posible resolver (su trilema, y yo agrego, este dilema) recurriendo a respuestas "sistémicas".

Quizás suena insatisfactorio, pero creo que lo justo va por el medio entre los dos caminos. Yo, en el comienzo de la ruta, trato de ver las dos orillas. Pero no se.

la sigamos,

un abrazo,

martín

Claudio Cactus dijo...

Lo felicito por su blog, me parece que es un excelente aporte a discusiones jurídicas importantes.

Ahora bien, me gustaría poder comentarle un posible curso de acción para el dilema propuesto. Eso sí, este curso de acción se encuentra extramuros de lo jurídico y se inscribe más bien en las nociones de metodología epistemológica (lingüística y semiótica, tomando como base a autores como Roland Barthes, Michel Foucault y Jacques Derrida) que han cambiado los enfoques desde "obra" a "texto" y por tanto plantean una traslación desde el "autor" al "lector". Pero bueno, el derecho también se inscribe en el mundo de las palabras y como tal esta metodología le es fácilmente (o necesariamente) aplicable.

Si se aceptara la realidad de ese deslizamiento metodológico la discusión sobre una “Constitución Generacional” carecería de importancia; ya que los procesos de innovación se darían (se expandirían) en el ámbito del razonamiento jurídico. La “obra” siendo rígida, está institucionalizada y por tanto tiene sólo una interpretación válida. El texto es polivalente, una suma de significantes, tinta, abierto al juego de la danza interpretativa. Reforzar las características textuales de la Constitución permitiría aceptar la primacía del “mensaje” por sobre la referencia y el “contexto” (el que daría esa “interpretación válida”). Ahora bien, me imagino que Ud. objetaría una proposición como esta por favorecer la indeterminación jurídica (lo cual ciertamente es un peligro, pero desechar argumentos por ser “peligrosos” me parece poco serio); yo la verdad apunto a que no se favorezcan niveles interpretativos por sobre otras interpretaciones igualmente válidas de la Constitución, en este caso, interpretaciones a través del tiempo.

Cada generación podría dotar de sentido en base a un consenso político (y en este punto si creo que estamos completamente de acuerdo), sin necesidad de cambiar la Constitución, tan sólo llenando de contenido lo escrito (Ud. se preguntará ¿cómo?). Ahora, resulta claro que ciertos niveles procedimentales (como los sistemas electorales) se encuentran alejados de esta propuesta y en estos casos creo, importante sería trazar obligatoriamente reconsideraciones periódicas que queden manifiestamente escritas.

Espero que esto le haga algún sentido, lamentablemente no puedo sino esbozar lo que quisiera decir; pero nuevamente, me parece que lo que Ud. hace es un gran aporte en lo que respecta a discusiones jurídicas de relavancia.

Un saludo afectuoso.

Claudio

http://www.iuspoetica.blogspot.com

Martín Juárez Ferrer dijo...

Claudio,

gracias por tu comentario.

me parece interesante lo que vos decís. No conozco la obra de Barthés, ni la de Derrida, sí, mínimamente, la de Michel Foucault.

En principio, creo que el movimiento obra -->texto y autor -->lector también se ha dado en el mundo de lo jurídico, quizá influido en parte por la influencia de la semiótica y la lingüística en la filosofía del derecho.

Creo que esta distinción, y estos enfoques, se reflejan, por ejemplo, en el debate "constitución formal / constitución material", "orginalismo / evolucionismo". Es decir, la distinción está presente cuando discutimos si cuando hablamos de constitución nos referimos a la ideada por los padres fundadores o a una interpretación moderna del texto.

Respecto de que cada generación puede dotar de sentido a la Constitución en base a un consenso político, estoy de acuerdo. Ahora bien, que cada generación "puede" no quiere decir que efetivamente cada generación lo haga.

Y eso es problemático, me parece, por que resulta muy dificil arribar a consensos políticos fuertes (momentos constitucionales, diría B. Ackerman), entre otras cosas.

Si las cosas se dieran de manera tal que cada generación efectivamente generara un sentido en el cuál debe leerse la Constitución, creo que la objeción generacional perdería mucho de su fuerza. Pero me parece dificil esto de la generación de sentido generacional, y sobre todo, teniendo en cuenta que la Constitución tiene lectores de primera y lectores de segunda, siendo los jueces claramente lectores de primera.

Con esto quiero decir que las razones contra la constitucionalización (que da Waldron y que yo pienso y encuentro atractivas, aunque todavía no estoy convencido) se relacionan más con un elitismo de fondo, con una falta de respeto por las voces de los ciudadanos, sean de la generación que sean. El hecho de la constitucionalización, para Waldron, es criticable per se, y la objeción generacional, si bien poderosa, es accesoria a su planteo contrario a la constitucionalización.

Son temas para pensar mucho, no son fáciles, y yo sigo pensando y escuchando razones, sin estar decidido 100% en muchos temas, entre ellos, el atrincheramiento de derechos en constituciones.

gracias por tu opinión, nuevamente, y sigamos la discusión,

martín