El criterio de que las garantías deben acentuarse en relación directa con la magnitud del injusto de la infracción apareja la consecuencia paradojal de otorgar garantías mucho mayores al parricida que al contraventor o sea al delincuente excepcional en perjuicio del ciudadano común. Esto lleva a una minimización jurídica discursiva del derecho contravencional, que produce una maximización represiva no registrada en los Códigos ni en las leyes penales propiamente dichos. ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 176-77.
INTRODUCCIÓN. Esta es una versión resumida de la ponencia que presenté a la Jornada sobre Código de Faltas que se hace hoy en la Facultad. La versión más larga (que es bastante corta, igualmente) está acá. Propongo hacer un breve análisis del principio de estricta legalidad, su recepción en el sistema constitucional argentino, y luego hacer pasar el tipo contravencional del merodeo por el tamiz de la estricta legalidad. Mis hipótesis son tres: (i) el principio de estricta legalidad tiene recepción constitucional; (ii) el principio de estricta legalidad se aplica a las contravenciones; (iii) el tipo contravencional de merodeo no supera el filtro de la estricta legalidad y, por ende, es inconstitucional.
I. EL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD. El principio de estricta legalidad se propone como una técnica legislativa específica dirigida a excluir, por arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas no a hechos sino directamente a personas y, por tanto, con carácter constitutivo antes que regulativo de lo que es punible (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal. Madrid, Trotta, 1998 (3° Edición). Trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. P. 35.(En adelante, las citas de este libro se indican con el nombre del autor y la página del libro)
El concepto de estricta legalidad se construye a partir del afinamiento del principio de legalidad (nulla poena sine lege), que impone la definición de las figuras delictivas a través de una ley formal, consagrado por el art. 18 CN y el principio de reserva de ley, que impide a los jueces extender el ámbito punitivo más allá de lo determinado por la ley. En opinión de Ferrajoli, el principio de estricta legalidad resulta un mandato [constitucional, agrego yo, y luego daré razones] dirigido al legislador [digo yo, al Congreso de la Nación, en el caso de tipos penales, o a la Legislatura provincial, en el caso de las contravenciones], que le impone taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales. Nuevamente cito a Ferrajoli, que distinguiendo la estricta legalidad de la mera legalidad, dice que en ésta ultima la ley es condicionante, mientras que en la estricta legalidad, la ley es condicionada (p. 95).
Por cierto, la estricta legalidad representa un norte al que debe tender un derecho penal garantista, propio de un Estado Constitucional de Derecho. Quizás resulte imposible lograr el total ajuste de los tipos penales al principio de estricta legalidad, pero este principio sirve justamente como filtro por el cual deben pasar dichos tipos [o figuras] penales. Quiero decir, la imposibilidad de una exacta y precisa definición de una figura delictiva no obsta a que el legislador, por mandato constitucional, al legislar en esta materia, deba ceñirse al máximo a este principio. Ello no elimina del todo el margen de apreciación (y de discreción) judicial, pero intenta reducirlo.
Como dice Ferrajoli, el principio de estricta legalidad no admite normas constitutivas, sino solo normas regulativas de la desviación punible: por tanto, no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviación sin prescribir nada, sino solo reglas de comportamiento que establecen una prohibición (p. 35).
¿Qué significa esto en la práctica? Que el legislador, a la hora de definir lo penal o contravencionalmente reprimido, debe hacerlo de modo preciso, sin ejemplificar, sino trazando cuidadosos límites al tipo delictivo o contravencional. Eso implica que los delitos o contravenciones no pueden estar definidos a grandes trazos, vagamente, sino, antes bien, con la máxima precisión posible. Esto implica que todos podamos saber bien a que atenernos con nuestras conductas, y a definir con claridad la esfera de lo prohibido, para que no suceda que la calificación de una conducta como delictiva o contravencional no dependa de la interpretación discrecional del juzgador.
A través del principio de estricta legalidad se pretende proscribir, prohibir el “llenado” de los tipos penales por parte del juez. Se pretende limitar la definición de la figura penal con las ideas del juzgador. Incluso se pretende excluir el sentido común del juzgador. Esto puede resultar extraño, ya que todos suponemos que el juez debe ser una persona que no solo conoce el derecho sino que además está dotada de sentido común. Pero dejar librado a la moral o al sentido común del juez la decisión de lo que delito o contravención permite justamente un enorme margen de discrecionalidad, y al mismo tiempo implica para todas las personas un inaceptable grado de inseguridad respecto de la calificación de nuestras acciones. El principio de estricta legalidad, entonces, excluye los llamados “tipos abiertos”, y con mayor razón, los “tipos en blanco” y, de modo general, proscribe toda remisión a consideraciones extra penales para la definición del ámbito de lo reprimido.
II. RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD. El principio de estricta legalidad surge, básicamente, de relacionar los principios [constitucionales] de legalidad (art. 18 y 19 CN) y de reserva de ley (art. 19 CN). Ferrajoli dice que el principio de estricta legalidad es el que caracteriza al sistema garantista. El principio de la estricta legalidad exige no solo la mera legalidad, sino también todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal (p. 95), incluyendo el principio de necesidad, de daño, de acción, de culpa, y las garantías procesales constitucionales de debido proceso, y sus derivadas de acusación, defensa y prueba en un juicio ante un juez imparcial.
Vale decir, el principio de estricta legalidad es el resultado de la conjunción de todas las garantías penales constitucionales. El principio de estricta legalidad no es sino un derivado de la ponderación conjunta de las garantías constitucionales contenidas en los arts. 18 y 19 de la CN, y en los arts. 7 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el art. 15 del PIDCyP.
III. ¿ES APLICABLE A LAS CONTRAVENCIONES EL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD? No voy a entrar al conocido debate respecto de si entre los delitos y las contravenciones hay diferencias cuantitativas o de grado, o diferencias esenciales. Simplemente digo que las garantías constitucionales penales están diseñadas para tutelar a los habitantes del país respecto de la pretensión punitiva del Estado.
Y también pienso esto: las garantías constitucionales que llamamos penales tienen en mira las situaciones [todas] en que se pretende aplicar una pena privativa de libertad (sin perjuicio de otros tipos de penas, que son, por decirlo así, marginales). Creo que reducir la aplicabilidad de las garantías constitucionales penales al derecho penal que sanciona el Congreso de la Nación importa la consagración de un formalismo que desatiende los verdaderos objetivos del constituyente, y de las garantías mismas. Las garantías constitucionales penales no están dirigidas a tutelar con exclusividad la aplicación de penas derivadas de figuras del Código Penal, sino, todo lo contrario, se dirigen a tutelar toda aplicación de una pena (cuando menos, respecto de las privativas de libertad), sea esta consagrada en el Código Penal, en una ley penal federal, o bien el derecho penal contravencional, que es de carácter legal.
Entonces, si las garantías penales constitucionales, entre las que se cuenta el principio de estricta legalidad, tienen vigencia no solo en el ámbito del Derecho Penal del Código Penal, sino también en las Leyes Penales Federales, y en el Derecho Penal Local (Contravencional), de ello se deriva la necesidad de que los tipos contravencionales del Código de Faltas (Ley 8431, derecho penal local) pasen el test del principio de estricta legalidad. Dice Zaffaroni respecto del derecho contravencional que al reconocer su naturaleza penal se la somete a las exigencias y límites del derecho penal. (…) Su negación no tiene otro propósito que posibilitar un ejercicio descontrolado del poder punitivo (p. 114).
IV. EL TIPO DE MERODEO PASADO POR EL TAMIZ DE LA ESTRICTA LEGALIDAD. El art. 98 del Código de Faltas de la Provincia de Córdoba dice que serán sancionados con multa de esta cinco unidades de multa (5 UM) o arresto de hasta cinco (5) días, los que merodearen edificios o vehículos, establecimientos agrícolas, ganaderos, forestales o mineros, o permanecieran en las inmediaciones de ellos en actitud sospechosa, sin una razón atendible, según las circunstancias del caso, o provocando intranquilidad entres sus propietarios, moradores, transeúntes o vecinos.
Las acciones que configuran estos tipos son las de merodear, y la de permanecer en lugares en actitud sospechosa sin una razón atendible, provocando intranquilidad. Tal vez podría pensarse que cualquiera es capaz de distinguir un vecino de un merodeador. Sin embargo, la cuestión no es tanto si puede distinguirse el buen vecino del merodeador, sino de cómo se define la conducta típica. Es decir, quien camina por la calle, o espera a alguien en una esquina, ¿qué precauciones debe tomar para no ser considerado un merodeador, o un permanecedor en actitud sospechosa? ¿Es posible, del texto del art. 98, distinguir quien camina por la calle y quien merodea? ¿O bien la configuración del tipo requiere necesariamente de consideraciones extra legales del legislador?
Y yendo al análisis bajo el filtro de la estricta legalidad, ante la pregunta de si el tipo de merodeo es un tipo legal, o bien, por requerir necesariamente de consideraciones extra penales del aplicador, resulta ser un tipo abierto o, directamente en blanco, mi respuesta es que estamos ante un tipo penal en blanco. Resulta imposible distinguir sin consideraciones extra penales la acción de merodear de la de caminar por la calle, y la de permanecer en las inmediaciones de edificios con la inocua de esperar a alguien o simplemente, estar parado mirando pasar la gente. El tipo penal está dirigido no a conductas dañosas, sino a personas con actitud sospechosa.
Entonces, dado que la configuración del tipo de merodeo requiere de modo necesario su integración con consideraciones extra penales del juzgador, y que el mismo se dirige no a conductas dañosas, sino más bien a actitudes de personas, considero que este tipo contravencional es prácticamente un tipo en blanco, que se da de patadas con el principio de estricta legalidad, y que abre la puerta a la más absoluta discrecionalidad del aplicador. Entonces, este tipo contravencional resulta de flagrante inconstitucionalidad, por violar el principio constitucional de estricta legalidad.
INTRODUCCIÓN. Esta es una versión resumida de la ponencia que presenté a la Jornada sobre Código de Faltas que se hace hoy en la Facultad. La versión más larga (que es bastante corta, igualmente) está acá. Propongo hacer un breve análisis del principio de estricta legalidad, su recepción en el sistema constitucional argentino, y luego hacer pasar el tipo contravencional del merodeo por el tamiz de la estricta legalidad. Mis hipótesis son tres: (i) el principio de estricta legalidad tiene recepción constitucional; (ii) el principio de estricta legalidad se aplica a las contravenciones; (iii) el tipo contravencional de merodeo no supera el filtro de la estricta legalidad y, por ende, es inconstitucional.
I. EL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD. El principio de estricta legalidad se propone como una técnica legislativa específica dirigida a excluir, por arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas no a hechos sino directamente a personas y, por tanto, con carácter constitutivo antes que regulativo de lo que es punible (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal. Madrid, Trotta, 1998 (3° Edición). Trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. P. 35.(En adelante, las citas de este libro se indican con el nombre del autor y la página del libro)
El concepto de estricta legalidad se construye a partir del afinamiento del principio de legalidad (nulla poena sine lege), que impone la definición de las figuras delictivas a través de una ley formal, consagrado por el art. 18 CN y el principio de reserva de ley, que impide a los jueces extender el ámbito punitivo más allá de lo determinado por la ley. En opinión de Ferrajoli, el principio de estricta legalidad resulta un mandato [constitucional, agrego yo, y luego daré razones] dirigido al legislador [digo yo, al Congreso de la Nación, en el caso de tipos penales, o a la Legislatura provincial, en el caso de las contravenciones], que le impone taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales. Nuevamente cito a Ferrajoli, que distinguiendo la estricta legalidad de la mera legalidad, dice que en ésta ultima la ley es condicionante, mientras que en la estricta legalidad, la ley es condicionada (p. 95).
Por cierto, la estricta legalidad representa un norte al que debe tender un derecho penal garantista, propio de un Estado Constitucional de Derecho. Quizás resulte imposible lograr el total ajuste de los tipos penales al principio de estricta legalidad, pero este principio sirve justamente como filtro por el cual deben pasar dichos tipos [o figuras] penales. Quiero decir, la imposibilidad de una exacta y precisa definición de una figura delictiva no obsta a que el legislador, por mandato constitucional, al legislar en esta materia, deba ceñirse al máximo a este principio. Ello no elimina del todo el margen de apreciación (y de discreción) judicial, pero intenta reducirlo.
Como dice Ferrajoli, el principio de estricta legalidad no admite normas constitutivas, sino solo normas regulativas de la desviación punible: por tanto, no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviación sin prescribir nada, sino solo reglas de comportamiento que establecen una prohibición (p. 35).
¿Qué significa esto en la práctica? Que el legislador, a la hora de definir lo penal o contravencionalmente reprimido, debe hacerlo de modo preciso, sin ejemplificar, sino trazando cuidadosos límites al tipo delictivo o contravencional. Eso implica que los delitos o contravenciones no pueden estar definidos a grandes trazos, vagamente, sino, antes bien, con la máxima precisión posible. Esto implica que todos podamos saber bien a que atenernos con nuestras conductas, y a definir con claridad la esfera de lo prohibido, para que no suceda que la calificación de una conducta como delictiva o contravencional no dependa de la interpretación discrecional del juzgador.
A través del principio de estricta legalidad se pretende proscribir, prohibir el “llenado” de los tipos penales por parte del juez. Se pretende limitar la definición de la figura penal con las ideas del juzgador. Incluso se pretende excluir el sentido común del juzgador. Esto puede resultar extraño, ya que todos suponemos que el juez debe ser una persona que no solo conoce el derecho sino que además está dotada de sentido común. Pero dejar librado a la moral o al sentido común del juez la decisión de lo que delito o contravención permite justamente un enorme margen de discrecionalidad, y al mismo tiempo implica para todas las personas un inaceptable grado de inseguridad respecto de la calificación de nuestras acciones. El principio de estricta legalidad, entonces, excluye los llamados “tipos abiertos”, y con mayor razón, los “tipos en blanco” y, de modo general, proscribe toda remisión a consideraciones extra penales para la definición del ámbito de lo reprimido.
II. RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD. El principio de estricta legalidad surge, básicamente, de relacionar los principios [constitucionales] de legalidad (art. 18 y 19 CN) y de reserva de ley (art. 19 CN). Ferrajoli dice que el principio de estricta legalidad es el que caracteriza al sistema garantista. El principio de la estricta legalidad exige no solo la mera legalidad, sino también todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal (p. 95), incluyendo el principio de necesidad, de daño, de acción, de culpa, y las garantías procesales constitucionales de debido proceso, y sus derivadas de acusación, defensa y prueba en un juicio ante un juez imparcial.
Vale decir, el principio de estricta legalidad es el resultado de la conjunción de todas las garantías penales constitucionales. El principio de estricta legalidad no es sino un derivado de la ponderación conjunta de las garantías constitucionales contenidas en los arts. 18 y 19 de la CN, y en los arts. 7 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el art. 15 del PIDCyP.
III. ¿ES APLICABLE A LAS CONTRAVENCIONES EL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD? No voy a entrar al conocido debate respecto de si entre los delitos y las contravenciones hay diferencias cuantitativas o de grado, o diferencias esenciales. Simplemente digo que las garantías constitucionales penales están diseñadas para tutelar a los habitantes del país respecto de la pretensión punitiva del Estado.
Y también pienso esto: las garantías constitucionales que llamamos penales tienen en mira las situaciones [todas] en que se pretende aplicar una pena privativa de libertad (sin perjuicio de otros tipos de penas, que son, por decirlo así, marginales). Creo que reducir la aplicabilidad de las garantías constitucionales penales al derecho penal que sanciona el Congreso de la Nación importa la consagración de un formalismo que desatiende los verdaderos objetivos del constituyente, y de las garantías mismas. Las garantías constitucionales penales no están dirigidas a tutelar con exclusividad la aplicación de penas derivadas de figuras del Código Penal, sino, todo lo contrario, se dirigen a tutelar toda aplicación de una pena (cuando menos, respecto de las privativas de libertad), sea esta consagrada en el Código Penal, en una ley penal federal, o bien el derecho penal contravencional, que es de carácter legal.
Entonces, si las garantías penales constitucionales, entre las que se cuenta el principio de estricta legalidad, tienen vigencia no solo en el ámbito del Derecho Penal del Código Penal, sino también en las Leyes Penales Federales, y en el Derecho Penal Local (Contravencional), de ello se deriva la necesidad de que los tipos contravencionales del Código de Faltas (Ley 8431, derecho penal local) pasen el test del principio de estricta legalidad. Dice Zaffaroni respecto del derecho contravencional que al reconocer su naturaleza penal se la somete a las exigencias y límites del derecho penal. (…) Su negación no tiene otro propósito que posibilitar un ejercicio descontrolado del poder punitivo (p. 114).
IV. EL TIPO DE MERODEO PASADO POR EL TAMIZ DE LA ESTRICTA LEGALIDAD. El art. 98 del Código de Faltas de la Provincia de Córdoba dice que serán sancionados con multa de esta cinco unidades de multa (5 UM) o arresto de hasta cinco (5) días, los que merodearen edificios o vehículos, establecimientos agrícolas, ganaderos, forestales o mineros, o permanecieran en las inmediaciones de ellos en actitud sospechosa, sin una razón atendible, según las circunstancias del caso, o provocando intranquilidad entres sus propietarios, moradores, transeúntes o vecinos.
Las acciones que configuran estos tipos son las de merodear, y la de permanecer en lugares en actitud sospechosa sin una razón atendible, provocando intranquilidad. Tal vez podría pensarse que cualquiera es capaz de distinguir un vecino de un merodeador. Sin embargo, la cuestión no es tanto si puede distinguirse el buen vecino del merodeador, sino de cómo se define la conducta típica. Es decir, quien camina por la calle, o espera a alguien en una esquina, ¿qué precauciones debe tomar para no ser considerado un merodeador, o un permanecedor en actitud sospechosa? ¿Es posible, del texto del art. 98, distinguir quien camina por la calle y quien merodea? ¿O bien la configuración del tipo requiere necesariamente de consideraciones extra legales del legislador?
Y yendo al análisis bajo el filtro de la estricta legalidad, ante la pregunta de si el tipo de merodeo es un tipo legal, o bien, por requerir necesariamente de consideraciones extra penales del aplicador, resulta ser un tipo abierto o, directamente en blanco, mi respuesta es que estamos ante un tipo penal en blanco. Resulta imposible distinguir sin consideraciones extra penales la acción de merodear de la de caminar por la calle, y la de permanecer en las inmediaciones de edificios con la inocua de esperar a alguien o simplemente, estar parado mirando pasar la gente. El tipo penal está dirigido no a conductas dañosas, sino a personas con actitud sospechosa.
Entonces, dado que la configuración del tipo de merodeo requiere de modo necesario su integración con consideraciones extra penales del juzgador, y que el mismo se dirige no a conductas dañosas, sino más bien a actitudes de personas, considero que este tipo contravencional es prácticamente un tipo en blanco, que se da de patadas con el principio de estricta legalidad, y que abre la puerta a la más absoluta discrecionalidad del aplicador. Entonces, este tipo contravencional resulta de flagrante inconstitucionalidad, por violar el principio constitucional de estricta legalidad.
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