Heroísmo y Derecho Penal: el homicidio de Juan Castro

Ayer estuve leyendo en LL un fallo de la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal, del 12.3.09, en el que se confirma el procesamiento de 5 médicos. Estos médicos tuvieron algún tipo de vinculación con Juan Castro poco tiempo antes de su muerte, el 5.3.04. Para los amigos no argentinos, Juan Castro era un periodista joven bastante conocido, con cierta onda cool, que sufría de un problema de adicción a la cocaína, y que en marzo del 2004 se tiró por su balcón, y murió pocos días después.

Tiempo después, algunos (casi todos) los médicos que trataron a Juan Castro a raíz de su adicción a la cocaína, varios de los médicos que dirigían o trabajaban en los hospitales Santa Rosa y Otamendi, en los que Juan Castro (JC) estuvo internado, y algunos médicos de la empresa de medicina prepaga Medicus, fueron imputados del delito de homicidio culposo por la muerte de JC.

Básicamente, a estos médicos se les imputa no haber realizado las acciones que podrían haber impedido el suicidio de JC. Para no hacer tan largo el post, hago focus en la imputación al médico psiquiatra tratante de JC, R.O.L., ya que lo que digo respecto de su imputación vale, con mayor razón, para los otros 5 médicos imputados. La jueza de instrucción (y la Cámara, que confirma el procesamiento) considera que ROL no suministró el tratamiento y cuidados basados en la técnica médica, dirigidos al restablecimiento, mejora y preservación de su vida, lo que provocó que el 2.3.04 cayera desde el balcón de su departamento.

Concretamente, ROL trataba a JC desde junio de 2003, a raíz de su adicción a la cocaína. Se le reprocha no haber seguido los pasos que el Cuerpo Médico Forense estima necesarios a fin de abordar el tratamiento de un cocainómano. Básicamente, habría (1) prescripto bajas dosis de ansiolíticos y de anti-depresivos, y no se recurrió a anti-psicóticos; (2) no se realizó psicoterapia familiar; (3) no se lo derivó a una comunidad terapéutica ni hospital de día, aunque JC si contaba con acompañante terapéutico y si contaba con tratamiento ambulatorio; (4) habiendo sido despedido por el novio de JC, Luis Pavesio, el día 22.2.03, no informó al Director Médico de la clínica donde trabajaba, ni a los médicos de Medicus de esta circunstancia (pese a lo cual, los propios camaristas hacen constar que al menos los médicos de la prepaga estaban al tanto de esta circunstancia).

El delito de homicidio culposo está regulado en el art. 84 del Código Penal, que impone una pena de prisión de seis meses a cinco años, (y una inhabilitación de 5 a 10 años, que no por accesoria es menor) al que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, causare a otro la muerte.

Nuevamente aclaro que no soy penalista, ni mucho menos, pero no resisto la tentación de decir algo sobre este tema, que alguna vez fue muy toqueteado mediáticamente, y que hoy ya pasó, salvo quizás para estos médicos procesados y para la familia de Juan Castro.

1. ¿HOMICIDIO CULPOSO?

El tipo del homicidio culposo tiene un componente objetivo, que es la muerte de una persona, y un componente subjetivo, que es la culpa en que incurre el autor del delito. Respecto de la culpa, dicen Alagia, Slokar y Zaffaroni que cualquiera sea el valor que se le asigne a la violación del deber de cuidado, siempre se reconocerá como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado como realización de ese peligro. Pero aclaran que con todo, no cualquier infracción reglamentaria implica mecánicamente una violación al deber de cuidado (ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 556; en esta parte sigo este Manual, e indico el n° de página)


Me parece que las conductas que se le imputan a ROL pueden implicar (y esto ya es muy discutible) infracciones a las reglas de la psiquiatría, pero habría que preguntarnos si estas infracciones a la lex artis implican una violación al deber de cuidado. Yo creo que no, y que estas conductas no implican haber descuidado a un paciente, sino simplemente una inobservancia a algunas cuestiones formales y alguna discrepancia en la forma de tratamiento respecto del paciente.


Pero demos, hipotéticamente, por válida la calificación de la conducta de ROL, en el sentido de que implica una violación de un deber de cuidado. Aun cuando encontráramos que estas 4 (supuestas) omisiones son violaciones de un deber de cuidado, hay que ver que relevancia le concedemos a ese deber de cuidado, en orden al resultado prohibido.

Otro elemento del tipo del homicidio culposo, común a los otros tipos culposos, es el llamado nexo de determinación. Dicen Alagia, Slokar y Zaffaroni que con la afirmación de la causalidad y de la violación del deber de cuidado, no se está aún en condiciones de afirmar la tipicidad culposa de la acción, porque restaría averiguar si el resultado está determinado por la violación normativa, o sea, si media una conexión o nexo de determinación entre la antinormatividad y el resultado (p. 560).

Esto es lo que en la jerga iusprivatista llamamos nexo de causalidad, o relación de casualidad. Esto significa que si entre la conducta del agente y el resultado prohibido no hay una relación causal, tal conducta no es delito, porque, para el derecho, tal conducta no es la causa del resultado.

Respecto del nexo de determinación, deben hacerse dos juicios, uno en abstracto y otro en concreto: (a) en concreto, debe imaginarse la situación si el riesgo creado por la conducta prohibida, en este caso, por la violación de los deberes de cuidado, no hubiese existido, y si la conducta igualmente se hubiera producido, no hay nexo de determinación; (b) en abstracto, correctivo del juicio en concreto, en el que debe analizarse si las normas de cuidado violadas tenían como fin evitar el resultado prohibido (p. 561): esto consagra la llamada prohibición de regreso que tiene por fin poner un límite a la causalidad.

También integra la tipicidad conglobante el principio de insignificancia de la culpa, que también excluye el nexo de determinación ya que la culpa de la acción resulta insuficiente para determinar el resultad dañoso (p. 562).

Pareciera que las conductas de ROL, médico psiquiatra de JC, si bien pueden configurar violaciones a su deber de cuidado, no tienen suficiente relación de causalidad con su posterior suicidio. Hilando más fino, aun si consideramos que hay violación de normas profesionales, considero que no hay nexo de determinación, puesto que haciendo el juicio en concreto, es perfectamente posible que de no mediar las supuestas conductas que se le imputan a ROL el día 22.2.04, JC igualmente se hubiera arrojado por el balcón el 2.3.04, diez días después de que ROL cesara en su función de psiquiatra. Parece evidente que aun cuando la terapia familiar, o el suministro de anti-depresivos, o bien el cursar formal aviso a los directores de la clínica, hubiera sido más prolijo, o más completo, difícilmente puede derivarse de su falta el suicidio de una persona. Y haciendo el juicio en abstracto respecto del nexo de determinación, es claro que la exigencia de estas conductas por parte del psiquiatra tratante no se dirigen a evitar suicidios, sino a lograr la más completa y duradera recuperación del adicto.



2. LA EXIGENCIA DE CONDUCTAS SUPEREROGATORIAS MEDIANTE EL DERECHO PENAL.

Lo que más me preocupa de este fallo no es tanto la concreta imputación a ROL y otros 4 médicos por el suicidio de JC (aun cuando se hable de homicidio culposo, resulta difícil pensar el hecho en estos términos), que me parece injusta y absurda, ya que ni causaron la muerte de JC, ni el cumplimiento de las conductas que, supuestamente, resultan exigibles según los peritos oficiales, podría haber evitado que JC se suicidara.

Más grave es la exigencia de conductas heroicas a través del derecho penal. Al igual que en el caso de los andinistas en el Aconcagua, puede ser entendible que los familiares de JC quieran encontrar culpables por su muerte, en medio del dolor que causa la muerte de alguien que queremos. Ahora, que jueces, de quienes esperamos que funden sus sentencias en derecho, avalen livianamente las ansias de venganza y de encontrar culpables, es realmente lamentable. Que se procese a un médico por el infracciones irrelevantes (a otros médicos se les achaca haber permitido el traslado de JC en un auto particular en vez de hacerlo por ambulancia), diciendo que estas infracciones habrían permitido que una persona se suicide 10 días después es absurdo.

Es horroroso que el sistema penal pretenda reprimir y castigar a quienes no son perfectos, a quienes no son Dios, a quienes no son héroes. Castigar a quien no tiene una conducta heroica es llevar el punitivismo a un nivel tan exacerbado que cualquiera puede caer en las garras del sistema penal en cualquier momento. Que se castigue una acción, o una omisión, solo por haber ocurrido cerca del tiempo o del lugar en que sucedió un hecho trágico es simplemente aterrador. Mañana podríamos pasar cerca de un incendio, y ser condenados por no haber auxiliado a la señora del piso 14 que gritaba socorro. O si somos playeros en una estación de servicio, ser condenados por el homicidio culposo de quien se fue atropellado por un auto saliendo de una estación de servicios que se quedó sin frenos.

El derecho penal debe ser la última, la más grave, la más fuerte respuesta para quién causa daños a la sociedad, daños realmente significativos, para quien viola las normas más importantes, para quien lesiona los derechos de mayor jerarquía. No debe servir para disciplinar a los empleados. No debe servir para santificar a la gente. No debe servir para formar héroes.

APUNTES EN LA TARJETA DE CASAMIENTO 1. EMBARGOS QUE DURAN AÑOS. Además del procesamiento, la Cámara morigera el embargo a ROL, dejándolo en un millón cien mil pesos ($ 1.100.000). Solo una cuestión acá: ligeramente se conceden millonarios embargos en casos en que la cuestión está discutida. ¿Qué pasa si resulta que ROL no era responsable penalmente ni civilmente? Los daños causados por la indisponibilidad de bienes a raíz de un embargo no son resarcibles, ya que se estima que no hay antijuridicidad en la traba de la cautelar. Los daños que realmente producen estas medidas son enormes, y lo cierto es que la presión que ejerce en el demandado tener un embargo como este implica (y esto es lo que se busca) una presión para llegar a un acuerdo con el demandante. [NOTA: Cuando tengo que hablar o dar una clase, siempre apunto en una tarjeta de casamiento]

APUNTES EN LA TARJETA DE CASAMIENTO 2. EL DERECHO PENAL COMO MÉTODO DE APRIETE. Más grave que el uso de embargos y medidas cautelares como método de ablandamiento de demandados es el uso del derecho penal como técnica de apriete para conseguir arreglos, o para forzar negociaciones. Mi conexión con el ejercicio del derecho penal es más bien marginal, pero algunos amigos me han comentado que hay estudios que se dedican casi exclusivamente al derecho penal presionador. Horroroso.

¿Puede ser inconstitucional una reforma constitucional? Episodio III

Hace tiempo que tengo planeados algunos posts sobre un tema que en algún momento me interesó mucho, y hoy un poco menos, y que es la inconstitucionalidad de reformas constitucionales. Empiezo casi por el final, ya que antes tenía un par de posts preliminares a medio escribir, pero prefiero poner este porque acá el debate es más reciente.

Sin duda la parte más interesante del asunto pasa por saber si podemos, o si tiene sentido, poner límites a la voluntad popular (o mejor dicho, a la representación de la voluntad popular), si tiene sentido atrincherar los derechos en la constitución, y si eso es o no democrático. También me parece interesante la gran cantidad de implícitos y la gran cantidad de adiciones constitucionales que hay en relación a este tema. Ciertamente, esto se da en muchos ámbitos (por ejemplo, conozco muchísima gente absolutamente convencida de que la Constitución fija un límite del 33% en su articulado, y que incluso trataba de convencerme de esto…), pero lo notable es como la constitución material es tan distinta, y tanto más detallada que la constitución formal.

El tema no es menor, aunque quizás en otros momentos tuvo más interés y más importancia, y creo que el clímax de este debate se dio respecto de la Constitución de 1949. Adelantando opinión al respecto [aunque hablaré de esto en espisodios anteriores], me parece que su derogación por decreto de un gobierno de facto es absolutamente inconstitucional e inverosímil, y que creo que el vicio de esta derogación nula recién se saneó con el siguiente ejercicio regular del poder constituyente, que fue recién en 1994.

[MINI DIGRESIÓN Y CONTRAFÁCTICO: al asumir en 1983, Alfonsín optó por considerar como vigente la Constitución Nacional tal como había quedado en el periodo 1957/1971, es decir, la original de 1853/60, con las pequeñas modificaciones de 1866 y 1898, y la reforma de 1957 y su giro –pretendidamente- prográmatico al constitucionalismo social. Desechó la enmienda Lanusse de 1972, muchos de cuyos puntos fueron recogidos en 1994, y obviamente, las actas del proceso, que según ellas mismas, tenían jerarquía supra constitucional. Pero podría haber optado por otras variantes: (a) CN 1853/60 + 1866 + 1898, desechando la 1957 por ser fruto de una derogación nula, y haber sido hecha con la proscripción de un enorme sector político; (b) CN 1853/60 + 1866 + 1898 + 1957 + 1972, ya que la enmienda Lanusse nunca fue derogada; (c) CN 1949, ya que la derogación de 1955 era absolutamente nula. Para mí, la más correcta hubiera sido la opción c, que reparaba una injusticia histórica, y ponía fin a una nulidad total. Pero ¿qué hubiera pasado si Alfonsín ponía en vigencia la CN 1949?]


Ahora, entrando en tema, empiezo por uno de los capítulos más recientes de este debate, que es la sentencia del 6.3.09 que dictó el STJ de la provincia de Corrientes, en una acción directa de nulidad en contra la reforma de la Constitución Provincial de 2007, que incluyó en su texto los cargos de Defensor General y Asesor General.

La sentencia toca muchos de los aspectos interesantes que se relacionan con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una reforma constitucional, y hay argumentos y contra-argumentos cruzados, ya que tiene 4 votos distintos, y se resuelve 3-2 por la inconstitucionalidad de la reforma. Ahí vamos:

1. LA REFORMA. En la reforma del 2007, al cargo de Fiscal General, previsto en el anterior art. 142, se le suman los cargos de Defensor General y Asesor General, desdoblándose la tarea del Fiscal General, a quien queda encargado todo lo relacionado con la acusación en sede penal, pero que ya no tiene a su cargo ni la defensa de quienes no tienen o no pueden pagar un abogado de confianza, lo que queda al Asesor General, y el Defensor General, encargado del ministerio pupilar de menores y ausentes. El actual Fiscal General de la provincia, César Sotelo, interpone acción de nulidad, y pide que los arts. 182, 183 y la cláusula transitoria décima de la nueva Constitución Provincial se tengan por no escritas en relación a los cargos mencionados, ya que se afecta la autonomía funcional de la Fiscalía General.

2. LA DECLARACIÓN DE NECESIDAD DE LA REFORMA. La necesidad de la declaración se hizo mediante la ley N° 5692 [otra cuestión discutible: ¿la declaración de la necesidad puede hacerse por otro medio que no sea por ley? En el hipotético caso de que se impulsara una reforma en contra de los intereses del poder ejecutivo, y la declaración de la necesidad se hiciera por ley, ¿podría el poder ejecutivo vetar esta ley? Creo que no]. Posteriormente, la ley 5765 adicionó algunas cuestiones menores a la necesidad de reforma.

Lo cierto es que ninguna de estas leyes hace referencia a la reforma del Ministerio Público, ni se menciona la creación de los cargos de Defensor General ni de Asesor General. De hecho, la ley 5692 contiene una lista de nuevos órganos con rango constitucional que faculta a instituir por la Convención Constituyente, entre los cuales no se encuentran estos dos órganos (o cargos). Aquí podría surgir la típica cuestión de si esta numeración es meramente ejemplificativa, y contiene una sugerencia hecha al constituyente, o si bien es taxativa, y entonces solo pueden agregarse estos y nada más que estos órganos. La ley 5765 aporta argumentos pesados para inclinar la balanza para el lado de la taxatividad, ya que en su art. 3 incorpora como posible órgano constitucional a agregar al Tribunal de Cuentas. Si la enumeración hubiera sido meramente enumerativa, este agregado no tendría sentido, ya que igualmente podría haberse agregado. Como la enumeración es taxativa, no hay otros órganos con rango constitucional que puedan agregarse fuera de estos, entre los cuales no están ni el defensor general ni el asesor general.

3. ¿CUÁNDO HAY HABILITACIÓN EXPRESA? ¿QUÉ IMPLICA LA MENCIÓN DEL ARTÍCULO? Pero la reforma también contiene un catálogo de artículos pasibles de ser reformados, entre los cuales está el antiguo artículo 142, que en la nueva numeración es el art. 182, en el cuál se agregó la mención de estos nuevos cargos. El art. 142 antes de la reforma disponía que los miembros del STJ y el Fiscal General son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y el actual 182 es idéntico, salvo que se agregan el defensor y el asesor generales.

Este es uno de los puntos más discutidos en la sentencia. Para el juez Rubin (que también fue convencional constituyente), la taxatividad de la enumeración de los nuevos órganos a incluir no deja espacio para considerar que el 142 habilitaba a incluir otros nuevos órganos, debiendo interpretarse que las leyes no habilitan la discrecionalidad en la creación de nuevos órganos, sino la limitación a los expresamente mencionados.

Por el contrario, para el juez Semhan, la convención constituyente no se extralimitó en sus funciones cuando sancionó la norma en cuestión, porque se encontraba dentro de los temas a reformar –art. 142- otorgadas por la legislatura correntina. Y considera que ante la duda, hay que aplicar un presunción in dubio pro validez de la reforma. Este último argumento me parece más que razonable, aunque solo se aplica a los casos de duda, y justamente es muy discutible si la falta de habilitación es clara (como piensa la mayoría) o dudosa (solo en este caso se aplicaría la presunción de validez).

El juez Niz entiende que la convención si estaba habilitada, y hace algunas consideraciones sobre las limitaciones que puede imponer la legislatura a la convención constituyente. Para Niz la cláusula cerrojo de 1994 que el Congreso Nacional impuso a la Convención Constituyente era claramente inconstitucional, aunque la cuestión se tornó abstracta pues la propia Convención adoptó esa cláusula. Por mi parte, no encuentro problemático que el Congreso o una legislatura provincial pueda poner límites y cerrojos a una convención constituyente, no creo que haya algo tachable en eso. Solo el poder constituyente originario es soberano, no así el derivado, que está determinado por lo que la legislatura manda, y puede moverse dentro de ese margen, pero no fuera de él.

Una cuestión no menor es, entonces, cuál es el sentido de la inclusión del art. 142 como uno de los reformables. Me parece que la enumeración taxativa de los posibles nuevos órganos funciona a modo de lex specialis respecto de la mención del 142 como reformable, y por eso es seguro que la reformabilidad del 142 queda limitada por esta enumeración. Creo que el sentido correcto de la inclusión del 142 implica que podría ser reformado el modo de designación de los magistrados (que es, básicamente, de lo que trata el artículo), y cuestiones relacionadas con esto, pero no incluyendo nuevos órganos.

4. LOS PODERES IMPLÍCITOS. El argumento de los poderes implícitos es mencionado por los dos jueces que votan por la constitucionalidad de la reforma. Este tipo de argumento siempre da vueltas cuando la competencia para el dictado de un acto es dudosa. Al igual que sucede con los derechos no enumerados, los poderes implícitos siempre sirven para justificar que existe un derecho o una competencia que no fue prevista, pero que pudo haber sido. El juez Rubin dice (y comparto) que si bien se reconocen facultades implícitas, estas existen en dependencia al objeto prefijado, no pudiendo ir más allá de los límites que le fueran asignados, consagrando los poderes implícitos de la convención sobre el contenido de los puntos a reformar.

En el caso, los poderes implícitos en relación a la norma cuya reforma se cuestiona podrían haber pasado por cuestiones relativas a la forma de designación de magistrados, o en relación a la creación de nuevos órganos, podría hablarse de poderes implícitos para regular la composición de los nuevos órganos cuya creación estaba autorizada. Es ridículo decir que los poderes implícitos permiten agregar cosas que no estaban autorizadas, o cambiar el sentido de una norma. Tales poderes no pueden estar implícitos, sino que implicarían la soberanía de la convención constituyente, lo que claramente es contrario al concepto mismo de poder constituyente derivado. Como dice el juez Farizano: su existencia, en cuanto medio indispensable para cumplir el cometido de la reforma, no puede ser concebida para aumentar competencias que no han sido adjudicadas.

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5. JUSTICIABILIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. La cuestión de si una reforma constitucional es justiciable o no ya no es tan discutida como antes, y desde el caso Fayt para acá parece haber sido aceptada. Quienes se oponen a la declaración de inconstitucionalidad de una reforma deben buscar otros argumentos menos drásticos, más sutiles. En esta línea, el juez Sehman, quien sostiene la constitucionalidad de la reforma, da argumentos que, en la práctica, implican la no justiciabilidad de la reforma, y dice que siendo el poder constituyente la representación más genuina de la voluntad popular y el contenido de la reforma tuvo y tiene un amplio consenso de la sociedad, por encontrarse representada en el órgano todos los sectores y pensamientos de Corrientes, su análisis e interpretación deben ser literal, finalista, armónica y contextual, teniendo en cuenta en este tema la fuerte presunción de constitucionalidad de la temática en crisis en la presente causa.

Con estos argumentos, cualquier reforma constitucional hecha por una convención constituyente es válida, y no hay posibilidad alguna de revisión judicial de la representación más genuina de la voluntad popular. Podemos justificar esto criticando el control judicial de constitucionalidad, y criticando la pretensión de poner límite a la voluntad popular que implican las constituciones, pero es incoherente y criticable comenzar admitiendo la justiciabilidad para luego, solapadamente, prohibirla absolutamente mediante la aceptación de cualquier reforma.

6. NULIDAD. ¿HAY NULIDAD POR LA NULIDAD MISMA? El art. 10 de ambas leyes de necesidad de reforma disponía que la labor de la Convención Constituyente se realizaría sin apartarse de las disposiciones constitucionales que se someten a revisión por los artículos 2 y 3 de la presente ley y conforme a lo preceptuado por el art. 178 de la Const. Prov. [que impone la obligación de determinar los artículos, capítulos, partes e institutos de la constitución que se reformaran, debiendo la convención limitarse a estos puntos en su cometido], siendo nula de nulidad absoluta todas las reformas, designaciones y agregados que se realizaren apartándose de las disposiciones de la presente ley.

Supongamos un caso hipotético de una reforma constitucional en la que se cambian una cuestión x, para la que no estaba habilitada la convención constituyente. ¿Qué hay que hacer con ese cambio hecho sin habilitación constitucional? La respuesta intuitiva es decir: es nulo. Ahora bien, esto me parece super discutible: la aprobación de la reforma con contenidos no habilitados, ¿no sanea el vicio? Quiero decir que algo de lo que decía el juez Sehman es correcto (aunque Sehman pretende más de lo que el argumento confiere). Me parece dudoso que un cambio no habilitado sea automáticamente nulo. Habría que ver, entre otras cosas, con qué mayoría se aprobó dicho en cambio en particular, y la reforma completa. Tampoco digo que sea válido por el mero hecho de haber sido aprobado por la Convención. Pero si creo que es algo dudoso.

La cuestión cambia cuando la constitución que es reformada tiene claras directivas en este asunto, como es el caso de la Constitución de la Provincia de Corrientes [distinto caso al de la Constitución Nacional de 1949]. En el caso de la constitución de Corrientes, el art. 178 y el art. 10 de las leyes declarativas de la necesidad de la reforma solo permiten la nulificación de los cambios constitucionales no habilitados. Acá no hay discusión, puesto que el constituyente ya ha optado.

Una última cuestión: un principio del derecho civil es que no hay nulidad por la nulidad misma. Esto quiere decir que debe haber una afectación para que haya una nulidad, debe haber en perjuicio. Este principio cede en algunas ocasiones, en los casos de nulidades absolutas. Me queda la duda si, dejando de lado regulaciones tan detalladas como la de la Const. de Corrientes, ante la falta de previsión de un régimen de nulidades, el hecho de que no haya afectados por el cambio no habilitado no haría que la falta de habilitación quede, prácticamente, saneada por la falta de perjuicio. Es algo para pensar un poco, aunque finalmente creo que todo cambio constitucional no habilitado implica per se una nulidad absoluta, y por ende, independiente de la existencia o no de perjuicio.
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LINKS

· La nueva Constitución Provincial de Corrientes, acá.
· La Sentencia del STJ Corrientes, acá.

Exigibilidad / Ejecutabilidad de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Hace poquito salió publicado en el Suplemento de Derecho Constitucional de La Ley un trabajo del amigo Joaquín Millón, trabajo que ya había presentado en Jesús María 2008. El trabajo de Joaquín se titula Triunfos de Papel (a propósito de Viceconte), y básicamente se propone explorar algunas cuestiones relacionadas con la exigibilidad y ejecutabilidad de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC).

Joaquín hace un análisis del caso Viceconte, resuelto por la Sala IV de la Cámara Contencioso Administrativa Federal, de 1998, en la que se ordenó al Estado Nacional continuar el desarrollo y suministro de la vacuna Candid I, contra la Fiebre Hemorrágica Argentina. Sin embargo, pone el foco no tanto en la resolución en sí, como en las dificultades prácticas para la ejecución de la decisión. La vacuna Candid I recién fue certificada para uso en agosto de 2006.

Básicamente, J pretende criticar lo que él considera un descuido de las teorías que abogan por la exigibilidad de los DESC, que no han sabido problematizar debidamente las complejidades que implica la implementación de estos derechos luego de las decisiones judiciales.


I. DIFICULTADES DE IMPLEMENTACIÓN


Joaquín dice sobre las dificultades de implementación de estos casos que tipo de intervenciones parecen no dar cuenta de las diversas dificultades de implementación de las sentencias y tienden a resultar por ineficaces, pues no detectan —para luego desarticular— las causas que determinan el obrar contrario a derecho por parte del Estado. Para él, hay un problema con la no previsión de estas dificultades de implementación, y considera que sin un conocimiento de lo que se estaba ordenando y cuáles eran las razones que determinaban el incumplimiento, probablemente cualquier orden fracasaría.

J no coincide con las habituales explicaciones que se dan relativas a las dificultades de implementación de las decisiones judiciales en materia de DESC. Ciertamente, a la hora de explicar las dificultades de ejecución que enfrentan este tipo de casos, se esgrimen rápidamente los argumentos acerca de la falta de mecanismos compulsivos de los jueces para hacer acatar sus sentencias. Puede que haya algo de verdad en estos planteos. Sin embargo, en mi opinión, las razones que dificultan la implementación de los DESC están a veces más relacionadas con el tipo de intervención judicial llevada adelante que con esta ausencia de herramientas de coacción.

Y entonces, muchas veces el obrar contrario a derecho por parte del Estado, no se debe a la falta de voluntad política de un grupo de agentes administrativos que puedan ser impulsados a cumplir por algún medio judicial coactivo. Lo que puede determinar las dificultades de ejecución tiene que ver, en muchos casos, con las intrincadas dinámicas internas entre las agencias estaduales que anquilosan la eficacia de las decisiones de la administración, determinado el incumplimiento de beneficios sociales, entre otros. Estas lógicas difícilmente puedan ser erradicadas por una simple orden judicial de cumplimiento o aún por medidas coactivas. En efecto, en muchas ocasiones para hacer efectivos los beneficios concedidos por el Estado se suelen requerir que complejas y engorrosas cadenas burocráticas sean puestas en movimiento.

Es decir, su principal hipótesis es que las dificultades en la implementación no se deben tanto a falta de voluntad de la Administración, sino a la intrincada burocracia, y a la desorganización reinante en la Administración.

Esto puede ser, o no, correcto. Puede ser que las dificultades en la implementación se deriven principalmente de cuestiones burocráticas. Igualmente, tampoco creo que esto explique totalmente las dificultades en la implementación de las decisiones judiciales que reconocen DESC.

Joaquín dice que no bastan las tradicionales medidas de coerción, como las astreintes, para lograr el cumplimiento efectivo de lo decidido en la sentencia. Y en líneas generales, estoy de acuerdo. Pero también creo que en muchos casos, una batería de medidas que combine coerción (como las astreintes) con control (presentación de planes de cumplimiento) y negociación entre las partes (mediante audiencias) puede ser muy útil. Creo que no podemos descartar de plano la utilidad de estas medidas, a las que, por cierto, suelen ser muy reacios los jueces. Estoy convencido de que estas medidas, correctamente aplicadas, son capaces de allanar muchísimo el camino y de domesticar la rebelde burocracia administrativa.

Creo que la responsabilización de los funcionarios públicos por las medidas que toman, o por las que omiten tomar, puede ser una herramienta muy efectiva para la ejecutabilidad de sentencias en los DESC. Estoy convencido de que si las astreintes se imponen no al Estado, sino directamente al funcionario a cuyo cargo está el cumplimiento de la orden judicial, ese funcionario necesariamente va a tener que hacer algo, va a tener que cumplir con la orden del juez.

De la verificación de la hipótesis de que la mayoría de las dificultades deriva de las complejidades burocráticas no se deriva que la estrategia desarrollada por ACIJ, ADC y otras ONG´s y clínicas jurídicas sea mala. En esto no estoy de acuerdo. Aun suponiendo un descuido en el tramo ejecutabilidad de los DESC, este descuido no hace criticable el tramo exigibilidad de los DESC. Las dificultades de la ejecutabilidad no dicen nada sobre la exigibilidad de los DESC, o al menos, eso me parece a mí. Claro, esto que J piensa se relaciona también con una determinada concepción de la validez de la norma jurídica.


II. VALIDEZ Y REALISMO JURÍDICO.


Algo que se explicita en una nota al pié del trabajo de Joaquín es una concepción de validez de la norma jurídica, que se pretende conectada con la aplicación real de la norma. Hace poco charlábamos esto con J, y tratábamos de encontrar una relación entre la efectiva aplicación de la norma y su validez. Un punto más que interesante, y difícil.

Joaquín aclara que una de las interrelaciones entre exigibilidad y ejecutabilidad (…) salta a la luz cuando nos tomamos en serio la propuesta del realismo jurídico. Aquella que indicaba ir en búsqueda de los "hechos" para determinar así la vigencia de las normas (o la validez, en sus términos). J sigue acá a Martín D. Farrell, que en un cortito libro del 72, titulado Hacia un criterio empírico de validez, critica a Ross, por considerar a la sentencia como un hecho, cuando en verdad la sentencia debe considerarse una norma, tan norma como la ley cuya validez debe verificar y agrega que conforme al criterio de Ross no existiría ninguna relación de correspondencia entre las normas y el mundo empírico. Para Farrell recién después de la decisión judicial aparecen los tan ansiosamente buscados hechos; si queremos una verdadera aplicación del criterio de correspondencia debemos comparar las disposiciones de la sentencia con los hechos de la realidad.

Desde esta concepción de validez de la norma, la ejecución de la sentencia es la piedra de toque de la validez de los derechos sociales y económicos. Si la sentencia no es ejecutada, los DESC no tiene validez. Y desde esta concepción, la posición de J respecto de que las dificultades de la ejecutabilidad dicen algo respecto de la validez de los DESC se entiende mejor.

Pero hay un problema con este salto ser / deber ser. Del no ser, ¿podemos deducir el no deber ser? Me parece que no, y ya algo de esto decía Hume en su llamada guillotina, lo que también criticaba Voltaire en el personaje de Pangloss. Igualmente, creo que a pesar de que hay un problema, también hay una intuición que tiene algo correcto.

Quiero decir, más allá de que no podamos saltar del ser al deber ser, de que este salto sea incorrecto, creo que existe una relación entre la norma y su efectiva vigencia, que no sé exactamente cuál es, pero que estoy seguro de que existe. De todas maneras, pienso que lo que Farrell postula, y que Joaquín usa como fundamento, esto es, que la ejecución de la sentencia es lo que determina su validez, me parece que va demasiado lejos, y que concede una relevancia exagerada a la efectividad. Pero claro, esto es muy muy discutible.


III. CRITICAS A LA EXIGIBILIDAD.


Creo que lo que Joaquín trata de fundamentar es que los festejos y la celebración de las sentencias que reconocen la exigibilidad de los derechos sociales son exagerados y no tienen una real significación, (son triunfos de papel), ya que estas sentencias no implican, necesariamente, un avance en materia de efectivo reconocimiento de los DESC.

Pero creo que los argumentos de Joaquín prueban menos que lo que él dice. Del hecho de que el reconocimiento de los DESC en sentencias no implique necesariamente un triunfo real, no se deriva, necesariamente, que estemos ante triunfos de papel. Entre que el hecho de un reconocimiento de los DESC en una sentencia y su efectiva aplicación hay una relación de contingencia, no de necesidad.

Y así como es intuitivo decir que hay una relación entre la validez de la norma y su eficacia, también es contraintuitivo, muy contraintuitivo decir que si una norma no está efectivamente vigente, no es norma. No creo que las dificultades en la implementación de los DESC los hagan menos jurídicos.

Si pienso que existen muchísimas dificultades, tanto en la ejecutabilidad de las decisiones que reconocen la exigibilidad de los DESC como en la misma exigibilidad. Los problemas relativos a la exigibilidad de los DESC no son menores, existen, y aún hoy en muchas facultades se reproducen y se enseñan doctrinas como las de las cláusulas operativas y programáticas, desconstitucionalizando lo ya constitucionalizado. Por eso, me parece muy importante el trabajo en pos del reconocimiento de la exigibilidad, y creo que los triunfos obtenidos en este campo no son triunfos de papel, aun cuando no podamos olvidarnos de la ejecutabilidad. Creo que hace falta un fuerte trabajo tanto en el reconocimiento de los DESC como en su puesta en práctica, pero ambos son importantes, y no puede haber praxis (ejecución) sin teoría (reconocimiento).

Justamente por eso creo que hay seguir celebrando la labor en pos del reconocimiento de los DESC, sin sobre ni subestimarla, y considerar que se trata de etapas en una lucha por la efectiva vigencia, en las que ninguna es independiente de la otra. La desilusión que pueda provocarnos la demora y las dificultades de dar cumplimiento a decisiones que reconocen los DESC no debe llevarnos a subestimar, ni mucho menos a abandonar la lucha en el plano judicial, ni muchísimo menos a considerar a estos derechos como menos válidos que otros en los que las decisiones judiciales tienen un grado mayor de efectividad.

LINKS.

· El artículo completo de Joaquín Millón, acá.

Candidaturas Testimoniales

¿Va a dejar Scioli su puesto de gobernador, y va a asumir el puesto de diputado nacional para el que supuestamente va a postularse? ¿Michetti va a dejar su cargo en la ciudad de Buenos Aires para ser diputada nacional?

No lo sé. Pero estoy seguro de que si no lo hacen, estarán defraudando la confianza de quienes los voten. Estarán traicionando la confianza de las personas que confían en ellos para representarlos.

¿Qué es esto de las candidaturas testimoniales, o candidaturas fantasmas? X tiene un cargo, de gobernador, de ministro, de embajador, de algo. Sin embargo, tiene una cierta imagen mediática, que resulta supuestamente atractiva a una parte de la población. Bueno, entonces, sería un desperdicio no aprovechar esta buena imagen y postularlo para un cargo electivo, sería una estupidez no poner los “mejores” (o lo más conocidos, o los de mayor exposición, lo que no siempre coincide con los mejores). Entonces, se postula como candidato a quién ya tiene un cargo, que puede o no ser electivo.

Si el cargo que ya tiene el candidato no es fruto de la elección popular, quizás se puede ver el nuevo cargo al que se aspira como un ascenso, en términos de representatividad popular. Si el cargo que ya tiene el candidato es electivo, hay una suerte de incumplimiento: dejo este kiosko porque me conseguí uno mejor. Puede haber un ascenso, de concejal municipal a diputado nacional, por ejemplo. Creo que igual ya hay un problema ahí, ya que los que votaron al concejal lo hicieron su representante por x cantidad de tiempo, y al abandonar el cargo, el representante incumple una parte no menor y absolutamente explícita de lo que promete: ocupar el cargo por x tiempo.

La pregunta por la validez de esta postulación depende más que todo de consideraciones políticas. Pero también hay una ética pública en juego, una ética democrática. Seguramente podemos discutir mucho sobre el contenido de esta ética, sobre los límites. Pero seguro que también hay un pequeño núcleo en el que podemos alcanzar más fácilmente el consenso. Ejemplo: si viene una persona y postula como regla comunicacional política: miente, miente, miente, que algo queda, como dijo Joseph Goebbels, estoy seguro que muchos [la mayoría, la enorme mayoría] no estaríamos de acuerdo. También se me ocurre que una regla del tipo vale todo tampoco nos resultaría convincente como regla de ética política.

Retomando el tema de los postulantes o candidatos que ya ocupan un cargo electivo al momento de la postulación, creo que acá ya hay algo que es, medianamente, problemático. Pero lo verdaderamente problemático es [será] que esos cargos nunca sean ocupados por quienes dicen que quieren ocuparlos. Claramente: si x gana un cargo que nunca piensa ocupar, y permite el uso, o usa su imagen mediática para sumar votos, sin importarle la confianza que la gente le da en los votos, para mí, está haciendo muy mal las cosas. Está jugando con la regla vale todo. Está mintiendo deliberadamente, engañando, aprovechándose de un cierto capital político o mediático, para traicionar y estafar a los votantes.

¿Qué votamos cuando votamos a un candidato X? Yo creo que cuando votamos a X, cada persona intenta elegir a una persona que, mal que mal, o en el mejor de los casos, medianamente, represente sus intereses y opiniones en el cargo al que se postula. Más aún cuando hablamos de los representantes del pueblo, que son los diputados. No me da lo mismo Mondino que el suplente de Mondino (aunque no piense votarlo, el tema es que no sé quién es el suplente de Mondino), porque cuando voto trato de votar a alguien que me inspire confianza, o que piense que me puede, en algo, representar.

Si Michetti, o Scioli, o Zamora, o cualquiera de los supuestos postulantes a diputados y senadores en las próximas elecciones resultan elegidos, pero no asumen sus bancas, serán reemplazados por suplentes. Pero, obviamente, no es esto lo que la gente que los vota está votando [¿o estaré asumiendo esto como obvio sin serlo? ¿Tal vez puede pensarse que la gente vota al candidato X pensando que le da igual que el que ocupe el cargo sea el candidato Y, suplente de X?]. Entonces se está violando la confianza, se está banquineando la voluntad popular.

Se dice que las “candidaturas testimoniales” son perfectamente legales. No creo. Haciendo un mini análisis jurídico-positivo de la cuestión, está el art. 73 de la Constitución Nacional, que dice que no pueden ser miembros del Congreso (…) los gobernadores de provincia por los de su mando. Traducido en criollo: nunca Zamora, Scioli, Schiaretti, Binner (tiro estos a modo de ejemplo) o cualquier gobernador podría pedir licencia de su cargo de diputado para seguir en la gobernación. Los cargos son lisa y llanamente incompatibles. Entonces, la postulación a un cargo que de ninguna forma pueden ocupar, ¿es “perfectamente legal”? Por supuesto, la cuestión es salvable ocultando, o no hablando de si estos gobernadores van realmente o no a renunciar a sus mandatos para asumir los que conquisten en las próximas elecciones. Pero, ¿realmente alguien piensa que algún gobernador va a dejar su cargo para ser diputado?

Estas postulaciones no son un delito electoral, eso está claro. Pero no todo lo que no es delito es bueno. Y entre lo que está mal, y lo que es reprimido hay un margen [deseablemente] grande. El hecho de que las candidaturas “testimoniales” no constituyan delito no dice nada de su valor ético democrático. Y el hecho de que esta idea de las “candidaturas testimoniales” sean una innovación, una gambeta política novedosa, una jugada magistral, una creación, una apertura del juego, no mejora sus credenciales éticas. No siempre la mejor jugada política es ética. Esto hace rato lo viene diciendo Maquiavelo. La pregunta es si estamos dispuestos a justificar, a decir que es justo, a decir que está bien, la postulación de estos candidatos que en verdad no piensan asumir el cargo.

MUCHÍSIMO MÁS SOBRE LAS CANDIDATURAS TESTIMONIALES:

· En P12 del domingo, acá, Raúl Kollmann aclara que las candidaturas testimoniales no son delito electoral porque los delitos electorales solo contemplan los engaños tendientes a engañar a electores individuales, no cuando se engaña al electorado colectivo. No sé, si el hecho de que engañar al electorado en su totalidad no es delito resulta tranquilizador y moralizante, vamos mal.
· A vuelo de pájaro, E. R. Zaffaroni critica las candidaturas testimoniales en La Nación, acá.
· Sobre la posible postulación de Gabriela Michetti, en LN, acá.
· Schiaretti, ahora crítico del gobierno, en relación a las candidaturas testimoniales, en La Voz, acá.
· Sobre las candidaturas testimoniales de los gobernadores, en Perfil, acá.
· También en Perfil, Gregorio Badeni habla de las candidaturas testimoniales, acá. Estoy en desacuerdo con GB, me parece que si hay argumentos para impugnar estas candidaturas. Aunque eso me parece una discusión menor, y creo que las chances de impugnar con éxito (es decir, antes de las elecciones) las listas, son ínfimas.
· Fernando Starface, del CIPPEC, en LN, acá, con algunas razones políticas –técnicas en contra de las candidaturas testimoniales.
· Giacomino y Schiaretti sobre las candidaturas testimoniales, en Día a Día. Schiaretti se rasga las vestiduras por las candidaturas testimoniales, pero no tuvo dramas en sacar y poner temporariamente legisladores provinciales suplentes y titulares para lograr aprobar leyes, una práctica absolutamente poco ética, aunque el pretenda decir que “son cosas distintas”. Claro, con el mismo olor.
· Más constitucionalistas que hablan sobre las candidaturas testimoniales, acá, Félix Loñ.
· Algunos candidatos testimoniales, acá.
· Adrián Ventura, en LN, acá.
· En República Unida de la Soja, Lucas Carrasco dice que la capacidad de sostener la iniciativa política, de hacer bailar a los opositores devenidos en columnistas de TN al ritmo de la danza marcada por el canto kirchnerista, aún en declive, es maravillosa. Para alquilar balcones, se diría. Ok Lucas, estamos de acuerdo, impresionante la capacidad de inventiva y creatividad política. ¿Pero con la ética como hacemos? Los ejemplos de políticos audaces, como César Borgia, que da Maquiavelo, también sostenían como nadie la iniciativa política, pero, ¿seguro que esta iniciativa política vale más que la ética?
· Acá, Lucas Carrasco señala que también Sabatella y Michetti serían candidatos testigos. Mal también por ellos. El hecho de que ellos lo hagan no mejora ni justifica que otros lo hagan. Todo mal con todos los candidatos testimoniales, el problema no se relaciona con el partido al que pertenecen.

BONUS TRACK BOLIVIANO. El art. 150 III de la nueva Constitución Política del Estado Boliviano dispone que la renuncia al cargo de asambleísta [nuestros diputados y senadores] será definitiva, sin que puedan tener lugar licencias ni suplencias temporales con el propósito de desempeñar otras funciones. Un requisito para ser Ministro es no formar parte dela Asamblea Legislativa Plurinacional (art. 176 nCPE).

Quiero ser Doctor [o un "maestro" en derecho]

Más o menos en tercer año de la facultad me di cuenta que el derecho me gustaba mucho, que me apasionaba. Antes ya me había gustado, porque había tenido algunos excelentes profesores, como Carlos J. Lascano (h), de Derecho Penal I, y porque me había preocupado un poco de estudiar un poco más de lo necesario para aprobar. Creo que la mayoría de las cosas hechas con pasión te terminan apasionando. En tercer año fue cuando me cayó la ficha de que me gustaba en serio el derecho, de que me interesaba aprender mucho más, y de que no me interesaba tanto en hacer monografías, sino tratar de descubrir o de decir cosas más interesantes, que se relacionaran con problemas reales.

En tercer año, en Derecho Político, nos hicieron leer (casi todo) la Teoría del Estado, de Herman Heller, y me acuerdo, todavía, de aquella frase que decía que los problemas dignos de estudio no surgen de los laboratorios, o de los gabinetes académicos, sino de la observación de la vida real, y de sus problemas. Ya el año anterior, el 2001, había empezado a ir a un Seminario de Jurisprudencia Constitucional, que dirigían (y aún hoy lo hacen) Andrés Rossetti y Male Álvarez. En el 2001 analizamos varios casos relacionados con el derecho a la vida, y creo que fue una de las experiencias más determinantes en mi formación y en mi pasión por el derecho. Después seguimos con estos seminarios, hasta el 2005 como asistente, y ya desde el 2006 desde el otro lado de la barandilla.

Fue más o menos en esa época que me di cuenta de que no solo me interesaba y me divertía ser abogado (en esa época también empecé a trabajar en un estudio jurídico), sino que también quería ser doctor. En ese momento no tenía una idea completa de que significaba eso, pero la fui completando con el tiempo. La imagen que tenía de hacer el doctorado era algo así como no solo saber resolver casos de una materia determinada, sino conocer el porque más profundo, las razones detrás de las normas, en definitiva saber derecho. No solo de una materia, sino de todo el derecho en general. Nunca me pasó de decir “amo el derecho público, pero odio los civiles”, como les pasaba a otros amigos. Siempre me interesaron casi todas las ramas, y sociología y filosofía del derecho.

Mi primera experiencia de investigación más o menos seria fue como becario del centro de investigaciones jurídicas de la facultad. Esto fue en el 2003/2004. En el estudio en que trabajaba llevaban muchísimos juicios de cobranzas en los que se demandaba a gente que vivía en el interior de la provincia, muchas veces muy lejos de Córdoba capital. Sin embargo, una pequeña cláusula al final del contrato permitía demandar a esta gente en los tribunales de la ciudad de Córdoba. Al mismo tiempo, me di cuenta que la tasa de comparecencia (y de defensa) de la gente del interior era muy inferior al de la gente que vivía en la ciudad de Córdoba. Entonces, traté de argumentar que estas cláusulas eran abusivas, de acuerdo al estándar del art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor. Al poco tiempo que presenté el proyecto de investigación, la Secretaria de Comercio interior (que era la autoridad de aplicación de la LDC) sacó una resolución, la 53/03, que contenía un listado de cláusulas abusivas, cuya inserción estaba prohibida en contratos regidos por la LDC. Durante ese año pude dejar de trabajar en el estudio, y dedicarme a estudiar. Aproveché para hacer varias ayudantías, y estudiar tranquilo con mi pequeñísima beca en el bolsillo (igual, era casi lo mismo que el pequeñísimo sueldo que me pagaban en el gran estudio).

Esa experiencia me dio cierta seguridad, y me dejó con muchas más ganas de seguir investigando y estudiando. Ya recibido, me acuerdo una noche que volvía de una construcción de viviendas de emergencia con el Techo, que me encontré con un conocido de aquellos seminarios de jurisprudencia, que me contó que estaba haciendo el doctorado, y que tenía una beca de Conicet. Lo pensé, bastante, porque me daba cosa empezar un doctorado tan chico (tenía 24 recién cumplidos). Mi tío, el Científico Loco, me alentó a que lo hiciera, y también María Inés Bergoglio, querida profe de Sociología y madre-académica y mamá de un amigo. También Andrés R y otros amigos me animaron a hacerlo. Me presenté, y me dieron la beca, y en abril del 2007 empecé a estudiar para el doctorado.

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UPDATE. MI TEMA DE TESIS. El tema que estoy trabajando es la bases constitucionales del derecho de daños, que básicamente es el derecho constitucional a la reparación integral, idea sobre la que ha tenido algunos vaivenes la jurisprudencia de la Corte argentina, pero que hoy parece estabilizada en su reconocimiento. Y eso tiene muchos, muchísimos efectos en los "micro-sistemas" reparatorios, tales como el de riesgos del trabajo, derecho aeronáutico y de la navegación, concursos y quiebras, así com también sobre algunas cuestiones bien injustas del Código Civil, y sobre algunas cuestiones no reguladas legalmente relativas a la responsabilidad del Estado por actos lícitos.

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Durante estos dos años me di cuenta de que del dicho “quiero doctorarme” al hecho “me doctoré” hay un trecho kilométrico, lleno de estudio, esfuerzo y dedicación. Todavía estoy recorriendo ese largo camino, y muchas veces estoy totalmente consustanciado con el objetivo, y otras muchas tengo dudas, me canso, siento que estoy muy lejos. Ahora van algunas de mis angustias y dudas existencia-doctorales:

ESTUDIAR DE TODO, O ESTUDIAR LO ESPECÍFICO. Una de las primeras cosas que me planteé fue si estudiar específicamente lo que necesitaba para hacer una tesis bien atenida a mi proyecto, o si estudiar con más libertad y amplitud. Como cuando pedí la beca ya había empezado una maestría en filosofía del derecho, y como mi tesis se trataba de el derecho constitucional a la reparación integral, necesariamente empecé estudiando con cierta libertad y amplitud. Pensé, y sigo pensando que si me dedicara solo a leer los libros, artículos, y fallos que tienen relación directa con mi tema de tesis sería desperdiciar la oportunidad de tratar de saber derecho en serio. Por eso no solo estudio cuestiones que se relacionan con la tesis, sino también con cosas que me interesan como la filosofía del derecho y la filosofía política. Gracias a la beca, pude aprovechar para leer muchísimo, no solo libros, sino también muchísimos artículos, papers, discusiones, blogs, diarios. Justamente acá es donde dejo fluir todo eso que no tiene que ver con la tesis.

CUÁNTO ESTUDIAR. Siempre me pregunto cuánto hay que estudiar. Y cuanto tiempo demoraré en terminar la tesis. Hace unos días leí un artículo que decía que una tesis doctoral insume un promedio de 8 años. Ingenuamente, pensaba que estudiando 6/8 horas diarias, en tres años tendría sí o sí lista la tesis. Ingenuo. Hace dos años que casi todos los días estudio más de ocho horas y siento que todavía estoy lejos, muy lejos. Hace un tiempo caí en la cuenta de que solo me queda un año de beca (es por tres años), y que en julio tengo que pedir la extensión por dos años más. Y entonces freakié y decidí ponerme a tratar de hacer los bocetos de los capítulos de mi tesis. Ya tengo el primer capítulo, en bocetos bastante completos, casi listo, y mi idea es hacer uno por mes, cosa de llegar a abril del 2010 con la tesis lista, al menos en buenos bocetos. Muchas veces me junto con amigos que están también haciendo su tesis y compartimos las novedades, y también las angustias que da el saber que el camino es tan largo. Igual, generalmente estoy con muchas pilas, y sigo creyendo que lo más necesario para hacer la tesis es mucho estudio y dedicación.

BREVE O LARGO. Otra de las cosas que me preocupa es, aunque parezca una estupidez, la extensión de la tesis y de los capítulos. Al empezar pensaba hacer una tesis más o menos larga, porque pensaba que eso era lo que me iba a insumir desarrollar el proyecto. A veces, cuando escribo, me preocupa saber si no escribo tal vez demasiado corto, si no doy por supuestas demasiadas cosas. En la UNC todavía los exámenes se miden por su peso, y por la cantidad de renglones que ocupan, y siempre me gustó escribir cortito (aunque acá en el blog no se note, ja), y tengo miedo de que la tesis resulte demasiado corta. Hace poco leí la tesis de Lucas Grosman, y me consoló saber que su tesis tiene 150 páginas.

En estos dos años que llevo estudiando, me doy cuenta de que el tema que elegís para estudiar tiene que gustarte mucho, pero mucho mucho, como para que luego de dos, o tres años, todavía tengas ganas de seguir leyendo sobre eso. Obvio, también tiene que gustarte estudiar mucho. Y que esto requiere un montón de estudio y de esfuerzo. Pero, si te gusta, y a mí me pasa eso, está muy bueno por dedicarte a estudiar full time. No da plata ser doctor, ni creo que ningún cliente valore mucho que su abogado haya hecho un doctorado [aunque seguramente le parezca valiosisímo asistir a un curso veraniego de negociación en Harvard], pero para los que nos interesa saber de que se trata esto de la justicia y del derecho, está muy bueno!

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[reconocimiento blogger: el título del post parafrasea el nombre y subtítulo de quiero ser abogado, excelente blog de tomás marino]

(Des) Igualdad de Género I: Servicio Doméstico

Que es preocupación fundamental del Gobierno provisional de la Nación, reiteradamente expuesta, mejorar en lo posible las condiciones de vida y de trabajo de toda la población laboriosa del país sin excepción; Que dentro de ese orden de ideas, debe ampararse a aquellos sectores cuyas reivindicaciones y necesidades fueron hasta ahora olvidadas o desconocidas; Que en tal situación se encuentra el personal que presta servicios en las casas de familia, realizando una tarea que por su naturaleza y extensión, merece ser incorporada a la legislación social; Que dicha legislación debe, al propio tiempo, asegurar el mantenimiento de un espíritu de recíproco respeto y de armonía que conjugue los intereses de empleados y empleadores, en beneficio del trabajador, del pleno ejercicio de los derechos de las amas de casa y de la tranquilidad de la vida doméstica. Considerandos del Decreto – Ley 326/56, de facto, que establece el Régimen del Servicio Doméstico.

Desde que empecé a interesarme mucho por el derecho, hay dos intuiciones, aparentemente desconectadas, que me dieron vuelta, y que hace un tiempo he unido. Una de esas intuiciones, hoy desechada por equivocada y superficial, es que en la Argentina no discriminamos a las mujeres. Hoy creo que estaba bien equivocado, y que no solo hay prácticas discriminatorias, sino también normas discriminatorias. Una segunda intuición es que los trabajadores del servicio doméstico son parias de las normas laborales, y tienen mucho menos derechos que cualquier otro trabajador. Hace un tiempo uní estas intuiciones, y afloró la obviedad de que estos parias del derecho laboral son estas parias, y que el derecho laboral consagraba una de las mayores (y más evidentes) discriminaciones contra las mujeres, que es el régimen del servicio doméstico.

Es notable el cinismo de los considerandos que acompañan el texto del DL de facto 326/56 que establece el Régimen del Servicio Doméstico. Luego de hablar de las necesidades olvidadas o desconocidas del personal de servicio doméstico, se despacha con un articulado que consagra régimen absolutamente discriminatorio, que tiende a mantener la situación de servidumbre en que se encontraban en aquella época las empleadas del servicio doméstico, y que todavía hoy subsiste.

Solo dos anécdotas, muy tristes, de ayer y hoy para ilustrar esto (que todos y todas conocemos): (primera) mi bisabuela era una persona muy bondadosa. Según las costumbres de la época, una familia del campo le dio una hija para que la criara, y según cuenta mi abuela, la trataba casi como una hija, pero parte, como una criada. Mi bisabuela estaba casi ciega, pero uno de sus pasatiempos era jugar a las cartas. Como vivía sola, solía hacerlo con esta hija-criada. Esta hija-criada siempre debía jugar de pié. (segunda) hace un tiempo me vino a ver un Señor X. Tenía problemas con su ex – empleada doméstica. Se despacho con discriminadoras expresiones, terribles. Y luego me comentó que le pagaba un sueldo equivalente a un tercio de la magra remuneración fijada para estas trabajadoras. También preguntó si el hecho de ser boliviana e indocumentada no implicaba algo favorable para su posición.

Quiero señalar algunas cuestiones muy muy injustas que contiene el régimen legal del servicio doméstico. Y quiero remarcar, reforzar, el hecho de que las trabajadoras del servicio doméstico son aún hoy el último orejón del tarro del derecho laboral. Y que nadie hace nada, y que en el 2008 se reformó mínimamente este régimen, pero nadie levantó la voz por este grupo de personas tan injustamente tratadas.

I. SUELDOS.

La Res. 3/08 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil fijo como salario mínimo, vital y móvil (SMVM), a partir de diciembre del 2008, la suma de $ 1240, y el SMVM por hora en $ 6,20. El régimen del servicio doméstico establece la división de estos trabajadores en categorías, y tomo como caso testigo la quinta categoría, esto es las empleadas domésticas no especializadas que gozan de retiro (esto es, no son cama adentro). Si trabaja 8 horas diarias, su sueldo (fijado por la Res. 1538/08 del Ministerio de Trabajo) es de $ 1.142 (aunque para trabajadoras por hora se fija en $ 8,70 la hora). El empleador y la trabajadora pueden, de común acuerdo, establecer una remuneración superior. Pero si, como comúnmente se hace, se paga lo que manda la ley, resulta que el sueldo de una trabajadora del servicio doméstico es de casi $ 100 menos que el de cualquier otro trabajador de cualquier otra actividad. Y es claro que el SMVM es tan magro que nadie puede vivir con él. Como si fuera poco, estas parias tienen un salario inferior al de todos los otros trabajadores en casi un 10%. La provincia de Córdoba tiene un régimen de categorías ligeramente distinto, pero tratándose de empleadas con retiro hasta las 15hs, el sueldo es de $ 1132,50, también inferior en $ 100 al SMVM.

Las resoluciones que establecen estos salarios tienen el sarcasmo de aludir a una política activa de redistribución de ingresos. Es discriminatorio que este grupo de trabajadores, históricamente conformado en su enorme mayoría por mujeres, tenga un sueldo inferior al propio SMVM.

II. JORNADA LABORAL – VACACIONES – LICENCIA POR ENFERMEDAD.

La normativa del servicio doméstico permite jornadas laborales superiores a las 8 horas, en especial la categorización de la Provincia de Córdoba. También se permite un tipo de jornada laboral propia de un régimen de servidumbre, que es la modalidad cama adentro. La trabajadora cama adentro no solo trabaja durante el día (todo el día) sino que además duerme en la misma casa de sus empleadores. Menciono solo un detalle que demuestra el sistema de servidumbre que establece el DL de facto 326/56: durante el reposo diario nocturno de 9 horas [no olvidar que el art. 197 de la LCT establece una pausa no inferior a 12 horas entre el cese de una jornada laboral y el inicio de otra] que concede la norma, el descanso del trabajador solo podrá ser interrumpido por causas graves y urgentes. Gentilmente, el decreto reglamentario 7979/56 nos aclara que causas graves que autorizan al empleador a interrumpir el descanso nocturno son las enfermedades, los viajes u otros acontecimientos familiares, claro, del empleador.

Respecto de las vacaciones, se establecen periodos en días hábiles, lo que considerando la costumbre de que las trabajadoras del servicio doméstico trabajen con la modalidad sábado inglés (hasta el mediodía o después del mediodía del sábado), implica que un trabajador de un año de antigüedad, amparado por la LCT tiene 14 días corridos de vacaciones, mientras que una trabajadora del servicio doméstico tendrá, con igual antigüedad, tendrá derecho a 11 días corridos. Para tener derecho a vacaciones, el trabajador de la LCT tiene que tener al menos 6 meses trabajados. La empleada doméstica, al menos un año completo.

Si el trabajador de la LCT se enferma, y tiene menos de 5 años de antigüedad, tiene derecho a licencia por enfermedad –paga- de tres meses, y si tiene más de 5 años de antigüedad, tiene derecho a seis meses de licencia paga, y estos plazos se duplican si el trabajador tiene cargas de familia. Cada enfermedad hace renacer el plazo de licencia paga. La trabajadora doméstica solo tiene derecho a enfermarse un máximo de 30 días al año. La atención médica necesaria es a su cargo. Si el trabajador de la LCT excede el plazo, tiene una reserva del puesto por un año; la trabajadora puede ser despedida, sin más trámite ni derecho a indemnizaciones (art. 6 DR 7979/56).

III. INDEMNIZACIONES POR DESPIDO.

Otro de los puntos en que la desigualdad es muy evidente e injusta es en materia de indemnizaciones por despido. El trabajador de la LCT tiene derecho a un mes de sueldo por año trabajado o fracción mayor a tres meses. La empleada doméstica no tiene derecho a indemnización si su antigüedad es inferior a un año. Si excede esa antigüedad, su indemnización será de medio sueldo por año trabajado. Exactamente la mitad que cualquier trabajador. A los fines del preaviso, el trabajador de la LCT tiene derecho a un mes si su antigüedad es inferior a 5 años y a dos meses si su antigüedad es superior a 5 años. La empleada doméstica tiene un preaviso de 5 días si su antigüedad es inferior a 2 años y de 10 días si antigüedad es superior a esa.

IV. RECLAMOS

Por último (y he pasado por alto una gran cantidad de pequeñas desigualdades que dan forma a este desigual y discriminatorio régimen), el sistema legal del servicio doméstico prevé un Consejo de Trabajo Doméstico, donde deberán acudir las trabajadoras a formular reclamos. Esto implica que las trabajadoras no hacen sus reclamos ante el juez laboral, sino ante un órgano administrativo, privándoselas así del derecho constitucional de acceso a la justicia. No solo tienen menos derechos, sino que además no pueden acudir a un juez en su defensa, sino que tienen que recurrir a un organismo administrativo. En Córdoba pueden acudir a la justicia, pero luego de pasar por una conciliación administrativa obligatoria (a la que ningún otro trabajador esta obligado).

Este es un pequeño catálogo de normas abiertamente discriminatorias en contra de un colectivo de trabajadores que se integra mayormente por mujeres, que intenta mostrar que hay mucho por hacer en materia de género, de discriminación de la mujer, de derecho de los trabajadores. Esta desigualdad viola todas las normas constitucionales en materia de igualdad, aún en las concepciones más débiles de igualdad, y debería ser derogada (y mientras declarada inconstitucional por los jueces) para poner fin a esta desigualdad e injusticia que afecta a tantas mujeres.

Casi Jueces de la Corte I: Ricardo C. Núñez

Sería un mal signo si en medio siglo no hubieran variado mis opiniones. RCN

Inaugura tentativa de nueva sección en este blog: Casi Jueces de la Corte. Siempre me interesó mucho la historia de la Corte, cómo llegaron los que llegaron, quién los propuso, por qué los propusieron, qué trayectoria tenían, que hicieron en la Corte, por qué renunciaron.

El primer casi juez es Ricardo C. Núñez (RCN), muy conocido penalista cordobés (por lo menos acá en Córdoba, hasta hace no mucho era EL autor de derecho penal que usaban los tribunales y se usaba en la facultad. Hoy ya no está tan en las alturas, posiblemente porque ya han pasado al menos dos generaciones de penalistas, y muchos de quienes hoy ocupan los cargos de titular de cátedra (casi los dueños de esas cátedras) no fueron discípulos directos de RCN. Cuando cursé Penal I (año 2000) el manual de Núñez era la bibliografía obligatoria sugerida en al menos dos de las tres cátedras, aunque me tocó estar en la cátedra C y cursara con el excelente profesor Carlos J. Lascano (h) (en ese momento Ministro de Justicia, se tuvo que ir por pedir que los jueces paguen el impuesto a las ganancias), que tenía su propio libro, hecho con todos los profesores de su cátedra.

Quizás la obra más famosa de Núñez, más allá de los manuales de parte general y parte especial, sea su monumental Tratado de Derecho Penal, de 7 tomos. Me acuerdo, cuando era más un niño que ahora, haber leído varias páginas de este tratado, que realmente estaba muy bien escrito, era muy ameno [no así los Manuales] y muy completo. Un libro que leí y me pareció muy bueno fue La acción civil en sede penal, en el que se mete en este tema, no tan sencillo, con mucha claridad.

Sabía que RCN había sido vocal del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Córdoba, pero el dato de que RCN fue un casi juez me lo pasó el amigo-blogueril VLPIANVS. La anécdota figura en el libro del criminólogo Luis Marcó del Pont, Núñez, el hombre y su obra, (que amablemente me mandó VLPIANVS) de la editorial cordobesa Lerner (la misma que editó todos libros de RCN), y de acá sacó casi todos los datos de este post.


I. NÚÑEZ EN EL TSJ.

Una cosa que me enteré, y que me cayó muy bien, es que RCN no era solo un gran y prolífico escritor de obras jurídicas, sino que también vivió el derecho, trabajando como juez, como asesor y como abogado. Me parece muy difícil la ecuación excelencia académica + excelencia profesional pero, al parecer, RCN pudo resolverla.

Desde 1940 a 1947 RCN fue Secretario de la Sala Penal del TSJ. En 1947 el gobierno de Perón interviene la provincia, incluyendo al Poder Judicial. El ministro de justicia de la intervención se presenta, y saluda a RCN, que lo deja con la mano extendida. Inmediatamente renunció, pero no le aceptan la renuncia, y lo echaron.

En 1955, después del derrocamiento de Perón, acepta el cargo de juez del TSJ. En 1958 es elegido Arturo Zanichelli, quien lo confirma en el TSJ. En 1960 renuncia por la intervención militar en la provincia. Después se arrepentiría públicamente, en su texto de renuncia al TSJ, de haber aceptado este cargo de un gobierno de facto.

De su actuación como juez del TSJ, dos cosas que me parecieron muy positivas: (una) para RCN la declaración del imputado tomada sin la presencia del abogado defensor era nula. Cuando la intervención militar de 1960 puso nuevos jueces en el TSJ, se volvió a aceptar que la presencia del defensor es “optativa” para el imputado. (dos) fue defensor de los trabajadores, y trató de poner coto a típicos abusos como la imposición de multas por parte del empleador (y la correlativa retención de los salarios del trabajador), y el no pago de las vacaciones no gozadas.

En su renuncia al TSJ reconoce que aceptar el cargo ofrecido por el gobierno de facto fue un error, y pide disculpas a los cordobeses por haber sido juez. Esto muestra otra cosa bien interesante, que es que RCN tenía una permanente autocrítica (como dice Marcó del Pont). No abunda en el poder judicial la autocrítica. Aplauso largo por esto.

II. ¿NÚÑEZ A LA CORTE?

Durante la dictadura de 1976/1983 le ofrecen ser juez de la Corte, pero no acepta. Otro cordobés, constitucionalista, acepta ese puesto, Pedro J. Frías. Los militares buscaron a RCN en el Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UNC, donde trabajaba, y no pudieron convencerlo y le insinuaron que le harían una “visita” en su domicilio, a lo que RCN les aclaró que jamás las botas pisarán mi casa.

Cuando Alfonsín fue elegido, se rumoreó, e incluso figuró en la prensa la posibilidad de que RCN fuera designado juez de la Corte. Pero Alconada Aramburu, Ministro de Educación y Justicia de Alfonsín, ofreció el puesto a Ítalo Luder, que había sido el candidato presidencial del PJ, derrotado por Alfonsín. Esto molestó mucho a RCN, quien afirmó que no puede utilizarse políticamente a la Corte.

Según cuenta Marcó del Pont, algunos penalistas cercanos a Alfonsín, como David Baigún y Jaime Malamud Goti, y algunos dirigentes políticos del radicalismo, como M. Teresa Merciadri de Morini (aquella que llego a la Comisión Interamericana por el Cupo Femenino) intentaron convencer a Alfonsín de que designara a RCN. Alfonsín respondió que durante la campaña la UCR había designado a otro penalista cordobés, José Severo Caballero, que también había sido vocal del TSJ de Córdoba (1963-1966, fue cesanteado por los militares), por sugerencia del vice-presidente Víctor Martínez (del ala más conservadora del radicalismo).

Respecto de la labor de la Corte, y de las condiciones que tenía que tener un juez, RCN tenía algunas curiosas ideas. Afirmaba que solo iría a la Corte si fuera acompañado de gente que ha aspirado a la República, que no iría acompañado de un civilista, porque las leyes civiles son leyes mezquinas, les hipócritas, y que la Corte debería estar integrada con hombres que dominen la casación y el recurso extraordinario, porque esos son los verdaderos juristas.

Marcó del Pont se lamenta de la designación de José S. Caballero (JSC), y que pesara más ser el abogado del partido que tener una trayectoria como la de Núñez. Cuando Carrió dejó la Corte, Caballero fue su presidente hasta 1989, en que renunció en medio del proceso de copamiento de la Corte por parte de Menem. Siempre son dudosos los contrafácticos, pero tengo la impresión de que me hubiera gustado más RCN en la Corte que JSC, quien votó en disidencia en el caso Sejean (que admitió el divorcio vincular), a favor de la constitucionalidad de la obediencia debida en el caso Camps (junto con Fayt, Belluscio y –sí, ay- Petracchi, y con la única disidencia del gran juez Jorge Bacqué), y en disidencia también en Bazterrica (donde se declaro la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal).

Si hiciera una selección de casi jueces de la Corte como aquella de Saber Derecho, creo que RCN sería un excelente stopper, quizás con alguna rusticidad – conservadora, pero sin duda un defensor comprometido de los derechos de los más débiles.

LINKS.

· La Cruzada de Núñez contra el derecho penal autoritario, ponencia de Carlos J. Lascano (h) al XI Congreso de Derecho Penal y Criminología, acá.

PS: tengo un par de nombre de casi jueces en mente, acepto otros!