Perfil / Publicidad Oficial: Perfil ghana 1 a 1 ¿Gol de Oro? ¿Alargue?

Hace unos días salió el fallo de la CámNac en lo ContAdm Fed, en el amparo que la Editorial Perfil y el Diario Perfil S.A. promovieron contra el Estado Nacional (en particular, en contra de la Secretaria de Medios de Comunicación). El fallo revoca la sentencia de primera instancia, que había rechazado el amparo, y hace lugar a la acción. Es decir, las cosas quedan 1 a 1, y el caso es un candidato clavado a ser definido por la Corte.

I. HISTORIAL DEL ENFRENTAMIENTO. Perfil S. A. y Editorial Perfil S. A. son dos sociedades que publican, respectivamente (y entre otras cosas), la revista semanal Noticias, y el diario Perfil (que en verdad solo sale sábados y domingos). Ambas publicaciones tienen una clara orientación: son contrarias al Gobierno. Nadie que lee estos medios puede pensar que Noticias o Perfil tienen simpatías con Néstor Kirchner o Cristina Fernández.

Noticias (quizás el medio más conocido y representativo de la editorial Perfil) casi siempre tiene algún escándalo o informe, generalmente contrario al gobierno, en su tapa. Al mismo tiempo (y digo esto porque es un argumento que suele esgrimirse) es cierto que estos medios muchas veces han incluido notas amarillistas, y simplemente destinadas a molestar u hostigar al gobierno. Ejemplo: la cantidad de notas que en el verano le dedican a las salidas de Flor K, al fotolog de Flor K (llegando incluso a difundir la dirección, lo que me parece super invasivo de la privacidad y abusivo), a la ropa y a las bikinis de Flor K, a sí Flor K toma mucho o toma poco, si tiene muchos o pocos amigos, cuando lo cierto es que la vida de Flor K puede o no ser común o distinta del de muchas chicas de 17 ó 18 años, pero seguro que no es asunto nos importe, ni se trata de una persona pública cuyos detalles nos interesen. También se han publicado cuestiones que si son serias críticas al gobierno nacional, como por ejemplo, las denuncias al Secretario de Medios Enrique Albistur, por sus relaciones con empresas de medios en la que el dispone la comunicación y la publicidad oficial (ver, entre otras, acá, allá, y más allá). Justamente en este caso la empresa que publica Noticias demanda al Gobierno Nacional y en particular a la Secretaría de Medios de Comunicación (SMC) que dirige Enrique Albistur.

II.EL AMPARO. El caso comienza cuando Perfil S. A. y Editorial Perfil S. A. inician un amparo (el texto, vía Saber Derecho, acá) reclamando el cese de la política discriminadora de la SMC en su contra, que se traduce en una desigual asignación de cupos de publicidad oficial. Perfil reclama porque ellos no reciben publicidad oficial, y otros medios de menor circulación sí, y entienden que esta situación se origina en la postura fuertemente crítica que mantienen sus medios respecto del gobierno nacional. Más allá de la intencionalidad en la supuesta discriminación, que puede o no existir, lo cierto es que los medios de Perfil no reciben publicidad oficial, y que otros medios (con mayor o menor circulación, incluyendo algunos medios fuertemente críticos del gobierno nacional, como La Nación), si reciben cuotas de publicidad oficial. Acá hago un pequeño gráfico correlacionando la circulación (medida por el Instituto Verificador de Circulaciones) de medios de Perfil (que no reciben publicidad oficial), con la de otros medios relativamente similares que sí reciben publicidad oficial, a fin de mostrar algunos datos objetivos. Datos de la publicidad oficial no tengo, pero tengo pensado retomar una mini investigación en Córdoba (donde es impresionante la cantidad de publicidad en un medio concreto, La Mañana, en relación a su escasa circulación).

Claramente, Le Monde y Noticias no tienen idéntico público, ni son idénticos en su temática, pero se trata de dos revistas que leo o he leído muchas veces, y de las que tengo la seguridad de que reciben o no publicidad oficial (Le Monde tiene muchísima, y uno de sus directores fue el senador (FpV) por la provincia de Buenos Aires, Eric Calcagno). Me hubiera gustado saber la circulación de la revista Siete Días, que tiene más o menos una temática parecida a Noticias, y me consta que recibe publicidad oficial, pero no está afiliada al IVC.
Respecto de algunos diarios que se que tienen publicidad oficial, para equipararlos a Perfil tomé la edición del domingo (Perfil solo sale sábados y domingos):

En primera instancia, el amparo fue rechazado. ¿Cómo fue el gol del Estado? No se probó que la disparidad en el trato afectara a Perfil. Este argumento es más que discutible, porque si estamos ante una disparidad de trato, que el efecto afecte fuertemente o lleve a la quiebra no resulta relevante: lo que si es relevante es la verificación de la razonabilidad en la asignación de la publicidad oficial. Veamos ahora el segundo partido de la serie, que seguramente será de tres, porque aunque la CSJN diga que el recurso extraordinario no constituye una tercera instancia, lo cierto es que casos como este están pre-destinados a ser resueltos por ella.

III. ¿COMO VIENE LA SERIE? EL ÚLTIMO PARTIDO. El 10.2.09 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, revocó la sentencia de primera instancia, haciendo lugar al amparo de Perfil. Acá hago un pequeño resumen, seleccionando las mejores jugadas del partido: (uno) la libertad de expresión no constituye sólo un derecho de quien emite la opinión o la noticia, sino que ella es substractum esencial de la garantía de la ciudadanía de mantenerse informada para poder ejercer con conciencia sus derechos políticos (…) en este aspecto la cuestión presenta dos facetas: (…) un derecho de la sociedad plena de encontrarse informada con libertad y objetividad, exenta de las presiones del poder de turno. (dos) el Estado, si dispone la realización de publicidad de sus actos y de la concreción de sus proyectos no puede asignar los recursos disponibles de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables. Acá la cámara se refiere, sin citarlo expresamente, al fallo Río Negro de la CSJN. (tres: gol) quien pretende afectar gravemente un derecho fundamental tiene la carga argumentativa de probar la existencia de una razón que lo justifique. Por ello, en este caso, es el Estado quien tiene la carga de probar la existencia de motivos suficientes que justifiquen la interrupción abrupta de la contratación de publicidad oficial, lo que, como se dijo, no ha ocurrido. (cuatro: se anula el gol del partido anterior) la circunstancia de que la editorial no dependa para su subsistencia de los aportes que realice el Estado no es un argumento válido, sino que lo que se examina aquí es una conducta discriminatoria con el único objeto ostensible de castigar a publicaciones no afectas al gobierno de turno. (cinco: gol) el tratamiento arbitrariamente desigual con las demás publicaciones –tanto las que dan a conocer su tiraje como aquellas que no se someten a aquel control- supone (…) una evidente violación al principio de libertad de prensa que debe ser reparada de inmediato porque ello afecta a los fundamentos mismos del principio republicano.

Ahora, claramente, la cuestión deberá ser resuelta por la Corte Suprema. Podríamos decir que la serie va uno a uno, aunque hay algunas ventajas para Perfil, no solo por que el fallo de un tribunal jerárquicamente superior falló a su favor, sino por cuestiones estadísticas que señalan que la tasa de confirmación de sentencias es mayor que la tasa de revocación, lo que favorece a quien llega a la Corte con el fallo a su favor. De ahí el chiste malo que da título al post, recordando el mundial 2006, en el que el nombre de Ghana provocaba confusiones sobre el resultado del partido.

IV. EL GOL DE ORO. En este cuasi – empate, lo que diga la Corte será el gol de oro, ya que, por lo menos para el caso, tendrá la última palabra. En el historial de la Corte ha habido algunos casos similares a este:

(1997) EMISIONES PLATENSES: en este caso, la empresa propietaria del diario “Hoy en la Noticia” inicia un amparo para que la Municipalidad de la Plata paute publicidad oficial en ese medio, ya que toda la publicidad municipal se canalizaba por el otro diario de la ciudad, “El Día”. La mayoría de la Corte rechaza el amparo, alegando que el art. 32 CN solo dispone un deber de abstención por parte del Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, mas no establece un derecho explícito o implícito de los medios de prensa a recibir fondos del gobierno estatal. Y que por ser ello así, no es posible imputar a la referida autoridad omisión alguna que hubieses afectado o restringido con ilegalidad manifiesta los derechos y garantías constitucionales, toda vez que resultaba presupuesto necesario para aplicar dicha norma la demostración de la existencia de una regla que impusiera a la comuna el deber de ampliar el marco de la libertad de prensa mediante la distribución de la publicidad oficial. La disidencia de este fallo (compuesta por Fayt, Petracchi y Bossert) considera que el caso en examen se vincula también con la necesidad de preservar el discurso de toda cortapisa. Si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad competente, que se concede o se retira a modo de recompensa o de castigo; si ello gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio, no es aventurado sostener que unos serán proclives a endulzar sus críticas al gobierno de turno para mantener la que les fue asignada y otros, para alcanzarla. Esto, claro está, no es consistente con la amplia protección de que goza la libertad de prensa en nuestro ordenamiento, que no admite un condicionamiento de esta especie (cons. 20). Y que mal puede afirmarse que el silencio del legislador, en punto a establecer pautas para la elección de los periódicos destinatarios de la propaganda oficial, derive en una suerte de facultad ilimitada del municipio. Frente a la existencia de dos diarios de circulación en la ciudad, la demandada no ha podido entregarla exclusivamente a uno de ellos invocando un supuesto principio de eficacia. La preferencia de la comuna —llamada a tener decisiva influencia en un mercado bipartito— le imponía acreditar la existencia de motivos suficientes que la justificasen. Y no lo es, la mayor o menor tirada de la publicación pues —superado cierto umbral, que puede tenerse por satisfecho en el caso en que el diario "Hoy en la noticia" ha acreditado una venta que oscila entre los 9600 y 10.500 ejemplares diarios (fs. 63/65)— este aspecto cuantitativo es sólo relevante, en todo caso, para justificar la entrega de un volumen mayor de publicidad a un medio, pero nunca para excluir absolutamente al otro (cons. 21). Y finalmente, que la intención ilícita no es condición sine qua non para que se configure una violación a la libertad de prensa (cons. 23).

(2007) RÍO NEGRO: en este caso, la Editorial Río Negro S.A. inicia un amparo contra la decisión de la Provincia de Neuquén de reducir la publicidad oficial que se pactaba en ese medio, a raíz de una denuncia en contra del gobierno provincial. A diferencia del caso Emisiones Platenses, acá había una clara y drástica reducción de publicidad oficial (lo que hace más patente la arbitrariedad).

El Procurador General Esteban Righi dijo que más allá de la innegable aceptación de que el uso arbitrario y discriminatorio de la publicidad oficial es una de las posibles manifestaciones de las restricciones indirectas al derecho a la libertad de expresión, resulta insoslayable contar con un marco jurídico normativo interno (nacional y local) que establezca los parámetros objetivos necesarios para que se habilite a los jueces a controlar el modo en que se distribuye la publicidad oficial a fin de verificar si existe ilegitimidad o irrazonabilidad en la conducta u omisión estatal. Traducido: es cierto, hay discriminación, pero si no hay norma que diga cómo no se discrimina, lo siento muchachos.

La mayoría hizo suyo el argumento de la inversión de carga probatoria de las razones para discriminar, que había dado la minoría en Emisiones Platenses. Dijo que no existe un derecho subjetivo de los medios a obtener publicidad oficial; sin embargo el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, en base a criterios irrazonables (cons. 4). Quizás lo más interesante está en los considerandos 9 10: el comportamiento de la Provincia del Neuquén configura un supuesto de presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el legítimo interés que el diario "Río Negro" y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios políticos de dicha provincia en el ejercicio de sus funciones. Tal como se manifestó ut supra el gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación a dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario la asfixia económica o quiebre del diario, supuesto que, por otro lado, se configuraría en casos de excepción. Por lo demás, la afectación económica debe examinarse no sólo en relación a la pérdida por no recibir publicidad oficial, sino también por la disminución en la venta de diarios en tanto muchos lectores se verán obligados a informarse por otros medios acerca de la gestión pública. 10) Que es deber de los tribunales proteger los medios para que exista un debate plural sobre los asuntos públicos, lo que constituye un presupuesto esencial para el gobierno democrático.

La disidencia de Petracchi y Argibay incorpora el requisito de la afectación económica por el cese o la negativa de publicidad, extremo que debe ser probado por quien alega la distribución discriminatoria de la publicidad oficial.

(2008) RADIODIFUSORA PAMPEANA: En diciembre del 2008, la CSJN, en esta caso, de su competencia originaria, resolvió hacer lugar a una medida cautelar solicitada por la empresa amparista, ordenando que se restablezca a la actora una participación en la publicidad oficial en términos compatibles con la asignada durante el periodo de facturación correspondiente al año 2006.

PERFIL EN LA CORTE. No es fácil saber que fallará la Corte en un caso determinado, pero esa es quizás (parte de) la función de los abogados: predecir lo que los jueces dirán en un caso determinado. Este caso difiere de Río Negro y de Radiodifusora Pampeana en el hecho de que no hubo reducción de publicidad oficial, lo que hubiera facilitado notablemente la prueba. Se parece a Emisiones Platenses, ya que habiendo teniendo el medio una respetable presencia en el segmente informativo al que pertenece, un gobierno se niega a publicitar allí sus actos de gobierno, pese a que lo hace con otros medios de mayor y menor circulación.

De todas maneras, quizás lo más promisorio para Perfil sea la inversión de la carga probatoria de las razones para discriminar (algo así como el escrutinio estricto de la SCOTUS y que la propia CSJN ha utilizado en casos de discriminación), que viene desde la disidencia de Emisiones y que fue reafirmado por la mayoría en Rio Negro. Creo que respecto del requisito de que haya una norma que fije pautas para una distribución (una vuelta de las cláusulas programáticas), exigida por el procurador Righi en Rio Negro, puede ya decirse que quedó en el pasado.

Pareciera que el mayor problema que puede surgirle a Perfil sería que la postura de Petracchi y Argibay respecto de la exigencia de que la discriminación en la publicidad cause efectos económicos severos en el medio discriminado gané un par de votos adeptos entre los otros jueces. Esta exigencia de que la discriminación cause efectos económicos severos o graves me parece absolutamente inconexa con el problema que se analiza, que es la discriminación. Discriminar está mal per se, es algo prohibido en sí, no importa si causa la quiebra, o solo una pérdida económica no tan grave.

Es posible, creo, que la Corte haga lugar al amparo de Perfil, seguramente (si se mantiene la actual integración) con las mismas mayorías que en Río Negro, es decir, por la mayoría Zaffaroni, Lorenzetti, Highton y Fayt, y en disidencia Petracchi, Argibay (si consideran que Perfil no acreditó una fuerte afectación económica derivada de la discriminación) y Maqueda.

V. ¿PUEDE HABER MÁS ALARGUE?

Hasta hace unos años, lo que la Corte decía era la última palabra, y podía sostenerse que la constitución es lo que la Corte Suprema dice que es. Hoy no siempre la Corte tiene la última palabra, ya que hay casos en que lo que diga la Corte puede ser dejado de lado mediante una solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, o mediante una sentencia de la Corte Interamericana de DH. Si la Corte fallara en contra de Perfil, sería muy razonable que Perfil intente llegar a la Corte Interamericana. En este caso, habría una suerte de alargue en este caso.

En cualquier caso, una interpretación como la sostenida por la mayoría en Emisiones Platenses podría ser cuestionada a la luz del art. 13.3 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que dice que no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o de particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. La mención de formas de restricción del derecho de expresión es simplemente ejemplificativa, y creo que el caso de discriminación en la asignación de publicidad oficial claramente estaría prohibida por esta norma, por lo que una interpretación contraria de la CSJN ameritaría su revisión por la Corte Interamericana. Y quizás esa sea la definición definitiva del partido.


LINKS.

· Enrique Albistur querella por calumnias a los directivos y periodistas de Noticias, en La Nación, acá. Prometo algún día postear algo sobre el uso de las querellas por calumnias e injurias como armas políticas.
· Sobre el amparo de Perfil, en Saber Derecho, acá, y en el blog de Ramiro Álvarez Ugarte, acá.
· Y sobre el fallo Río Negro, análisis y debate en los blogs de Roberto Gargarella y Lucas Arrimada, acá, en el blog de Ramiro Álvarez Ugarte, acá, en No Hubo Derecho, acá, y en Saber Derecho, acá.
· Los fallos: Emisiones Platenses, acá; Río Negro, acá; Radiodifusora Pampeana, acá, y el fallo de la CámNacContAdmFed en el caso Perfil, allá.