jueves, 27 de noviembre de 2008

Doble o Triple Indemnización

En estos días se ha hablado mucho de posibles medidas a fin de cuidar el nivel de empleo vigente y evitar el despido de trabajadores. Varias terminales automotrices han hablado de despido, o bien han despedido empleados, o bien han puesto en marcha procedimientos de reducción de la producción. Hay un cierto “clima de desempleo” y, quizás por esto, han salido a la luz algunas medidas para paliar los efectos de la crisis en el plano laboral.

Se ha propuesto una amplia gama de medidas, desde prohibir (totalmente) los despidos por un periodo de tiempo determinado, reducción de aportes a nuevos empleos, condonación de deudas previsionales por empleo no registrado, y duplicación y aún triplicación de indemnizaciones por despido incausado.

Tengo ciertas dudas respecto de lo benéfico que pueda resultar la imposición de indemnizaciones duplicados o triplicadas. En verdad, mis dudas no se refieren tanto al cómo, sino a quién benefician. Parto de la base que el sector de los trabajadores no es uniforme, y que hay entre los trabajadores personas con más necesidad de protección legal, y otras personas o grupos de personas cuya necesidad es menor. Voy a tratar de dar un breve panorama del sistema de indemnización por despido de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT), y después analizaré cuál es, a mi criterio, la real incidencia de estas medidas en el sector obrero, y finalmente, un par de ideas que entiendo resultaran más benéficas respecto de aquellos que necesitan mayor protección.

RÉGIMEN ACTUAL DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO. En el régimen actual de la LCT, en los casos de despido incausado, el empleador deberá pagar al trabajador una indemnización de un mes de sueldo por cada año trabajado (o fracción mayor a tres meses), tomando como base la mejor remuneración (art. 245). Además, se establece un piso indemnizatorio, por el cuál ninguna indemnización debe ser menor a un mes de sueldo. También hay un tope, equivalente a tres veces el salario promedio del convenio, cuya constitucionalidad ha sido cuestionada por la CSJN en el caso Vizzotti, pero esto no tiene tanto que ver con mi post. Finalmente, en el art. 247, la LCT prevé que en los casos despido por causa de fuerza mayor o disminución de trabajo no imputable al empleador (fehacientemente justificada), el trabajador tendrá derecho a percibir indemnización que equivale a la mitad de la que corresponde en caso de despido incausado, y en este caso el despido deberá comenzar por el personal con menor antigüedad.

LA INCIDENCIA DE LAS INDEMNIZACIONES DUPLICADAS Y TRIPLICADAS ¿QUIÉNES SON LOS BENEFICIARIOS? El sistema indemnizatorio de la LCT se estructura en base a la antigüedad del trabajador en un mismo empleo. Indemnizar a un empleado de un año de antigüedad es veinte veces menos caro que indemnizar a un empleado con veinte años de antigüedad, aun cuando ambos tengan la misma edad. Esto quiere decir que a medida que tiene más antigüedad, el trabajador tiene una protección, muy entre comillas, “más fuerte”. A esto debe sumarse el orden de despidos que fija el art. 247, según el cual, cuando hay fuerza de mayor o falta de trabajo, se debe empezar despidiendo a los trabajadores de menos antigüedad.

En mi opinión, una duplicación o triplicación de indemnizaciones por despido incausado hace exponencialmente más fuerte la protección del trabajador, a medida que este tiene mayor antigüedad. Es decir: en el sistema actual, para despedir un trabajador de un año de antigüedad, el empleador deberá pagar 1x, y para despedir un trabajador con veinte años de antigüedad deberá pagar 20x. Si se duplican las indemnizaciones, en el caso del trabajador de un año de antigüedad deberá pagarse 2x, y en el del trabajador con veinte años de antigüedad, 40x. De triplicarse las indemnizaciones, las proporciones serían 3x; 60x. Con esto quiero demostrar que la protección generalizada a través de la duplicación o triplicación, si bien en un análisis superficial parece proteger a todos los trabajadores, en verdad protege más a medida que se tiene más antigüedad, y protege más a quién ya estaba protegido más fuertemente, dejando más vulnerable a quién estaba menos protegido. Se deja vulnerable al menos protegido, al que tiene menos antigüedad, ya que en este caso, la brecha indemnizatoria no será de 19x, sino de 38x, o de 57x, según se dupliquen o tripliquen las indemnizaciones.

Creo que este agravamiento generalizado de las indemnizaciones puede resultar ineficaz para proteger del desempleo a quienes, dentro del sector formalizado, ya se encuentran más desprotegidos, y solo dificultará el despido de aquellos, por cuestiones económicas, ya era costoso despedir. En mi opinión, dentro de la parte de las políticas de empleo que implica el sistema indemnizatorio por despido, pueden hacerse cosas que beneficien más a quienes tienen una situación más precaria, y creo que la protección de los más débiles (en este sector, y en cualquier otro) resulta algo indiscutiblemente deseable.

AMPLIACIÓN PROPORCIONAL DEL PISO INDEMNIZATORIO. Teniendo en mente la protección de los más débiles del sector laboral formalizado (en blanco), me animo a dar una idea en este sentido. En mi opinión, el bajo piso indemnizatorio de los trabajadores con antigüedad menor a un año y tres meses hace que sean muy vulnerables al despido, en comparación con trabajadores con mayor antigüedad. Como ya dije, no creo que la solución sea duplicar o triplicar las indemnizaciones para todos.

Pero, creo que podría establecerse un piso indemnizatorio mayor para quienes tengan poca antigüedad, que en caso de concretarse el despido, también funcionaria como una suerte de subsidio de desempleo a cargo del empleador. Doy un ejemplo: creo que a los trabajadores podría otorgárseles un piso indemnizatorio de seis meses, para los trabajadores con hasta cuatro años de antigüedad (lo que implicaría en el caso de trabajadores con hasta un año de antigüedad sextuplicar las indemnizaciones vigentes, y en el caso de trabajadores con dos años, triplicar, en el caso de trabajadores con hasta tres años de antigüedad, duplicar las indemnizaciones vigentes, y así sucesivamente), y respecto de los trabajadores con más de 4 y hasta 11 de años de antigüedad, establecer un piso indemnizatorio de doce meses. Ello crearía obstáculos para el despido de todos los trabajadores, beneficiando a quienes hoy se encuentran en una situación menos protegida (los trabajadores con escasa antigüedad), proporcionando indemnizaciones tales que funcionen como una suerte de seguro de desempleo.

Con esta medida todos los trabajadores tendrían una fuerte protección indemnizatorio contra el despido incausado, sin privilegiar aquellos que naturalmente están beneficiados por la propia antigüedad (y que por ende, no requieren tanto de protección como los otros).

Por supuesto, esta medida sola no sería suficiente, ya que los más débiles en el sector de los trabajadores son aquellos no registrados o en negro. Debieran continuarse e intensificarse las campañas para la regularización y erradicación del empleo en negro. Y finalmente, creo que el Estado debiera dar algunas soluciones al tema del desempleo, a través de subsidios razonables, que permitan la búsqueda de trabajo, durante un tiempo razonable y sin desesperación, y no obliguen a los desempleados a dejar la búsqueda de empleo a través de changas y ocupaciones informales que no hacen sino colocarlos en una situación de informalidad laboral que les dificulta el volver al sector formal del empleo. Estos subsidios de desempleo, como ha reclamado la CGT, debieran ser equivalentes (al menos), al salario mínimo vital y móvil.

En conclusión, no creo que políticas de prohibición total de despidos, o de agravamientos generalizados de indemnizaciones resulten una protección para los menos protegidos en el sector laboral. En cambio, la elevación de pisos indemnizatorios puede resultar en la equiparación de las dificultades de despido para todos los trabajadores y, entonces, una contribución al mejoramiento de la posición de los trabajadores con mayor riesgo de ser despedidos.

lunes, 24 de noviembre de 2008

Waldron y el Control Judicial de Constitucionalidad III


La mejor explicación de estos desacuerdos persistentes es que las cuestiones de las que la sociedad se está ocupando son en si mismas cuestiones muy difíciles, entonces no tenemos ninguna justificación para considerar el predominio temporal de una u otra parte en el desacuerdo como ejemplo de precompromiso pleno y racional por parte de la sociedad en su conjunto. En estas circunstancias, que, como ya dije, son las circunstancias de la política, debemos simplemente dejar de lado la lógica del precompromiso y debemos dejar que los miembros de la sociedad resuelvan sus diferencias y cambien de opinión en la toma de decisiones colectivas con el paso del tiempo lo mejor que puedan. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 322.


Sigo con algunas cosas interesantísimas que dice Waldron. En este caso, Waldron da su respuesta al problema generacional de la constitucionalización.

Vanossi recoge el dato de algunas constituciones que establecían un mecanismo de actualización generacional, ordenando que la Constitución se reforme necesariamente (en la Constitución de Polonia de 1921, art. 125, cada 25 años; en las Constituciones de Portugal de 1933 y 1951, art. 176, cada 10 años, reducibles a 10 por la Asamblea Nacional). Desconozco si este tipo de disposiciones se cumplieron, y Vanossi tampoco cuenta nada de esto.

Siempre me pareció un poco raro esto de que la Constitución que los constituyentes del ´53 o los padres fundadores nos dieron tenga que regir para nosotros, para nuestra posteridad, para nuestros hijos.

Hay varias teorías que intentar justificando la vigencia de la Constitución aún cuando haya pasado tanto tiempo que nadie de ese pueblo cuya representación invocan los constituyentes este vivo. Pero me parece que la objeción de Waldron es más que importante.

LO TRADICIONAL. Me pregunto si hay alguna razón verdaderamente suficiente para regirnos por lo dispuesto por generaciones anteriores, en esto que consideramos la norma fundamental de nuestro pueblo. No la encuentro. Una vez, un gran profesor me dijo: la tradición es muy importante, pero no siempre es oponible a otras razones de peso, o algo así. Quiso decirme que la tradición no es una carta de triunfo. Me costó entenderlo (se trataba de un contexto sensible para mí), pero creo que es absolutamente cierto. Y creo también que las razones de fondo que se dan para la vigencia ilimitada de la Constitución se relacionan muy fuertemente con lo tradicional.

¿CONSTITUCIONES CON FECHA DE VENCIMIENTO? Ahora bien, tampoco sé si me convencen del todo estas constituciones con fecha de vencimiento como las que reseña Vanossi, que lo hace refiriéndose a las cláusulas pétreas, que yo diría son algo así como categorías sospechosas (tomándome las licencias del caso). Además, me provoca muchas dudas la utilidad, y la posibilidad de efectivo cumplimiento de este tipo de cláusulas.

REFORMAS CONSTITUCIONALES Y MOMENTOS CONSTITUCIONALES. Las reformas constitucionales requieren de muchísimo acuerdo político, que no se consigue fácilmente, y me parece algo difícil que los partidos estén un año antes planeando los puntos de reforma, pero sobretodo, que tengan algunos acuerdos tales como para reformar exitosamente la constitución. Al mismo tiempo, me causa perplejidad que tengamos que acudir a teorías de los momentos constitucionales (como la de Bruce Ackerman) para justificar cambios en las constitución material, concepto que justamente se contrapone al de constitución en el sentido del constitucionalismo clásico (quiero decir: constitución material es justamente un concepto al que acudimos para justificar reformas constitucionales sin el procedimiento de reforma previsto en la Constitución).

Me parece que sería deseable que la Constitución realmente exprese y contenga acuerdos básicos alcanzados por la sociedad en un momento determinado, y no que tengamos que acudir al art. 33 CN, (aunque hoy en día este recurso es menos usado, gracias a la incorporación de los tratados de derechos humanos a la constitución), o reinterpretar, sobreinterpretar o recontra-interpretar la frase due process of law de la Constitución de los EE. UU.

¿Y ENTONCES QUÉ? La crítica de Waldron se inserta en su más general oposición a la constitucionalización de derechos. Como muchas veces me pasa con Waldron, creo que sus ideas son más que interesantes, pero al mismo tiempo me dejan una pregunta picando: ¿entonces, si no tenemos esto, qué? Descreo de las cláusulas pétreas temporales (en este caso puntual, más por inutilidad que por elitismo), pero tampoco creo que sea valioso una rigidez constitucional tal que haya un abismo entre la constitución material y la constitución formal.

Quizás lo peor es que no se permita una discusión franca y abierta sobre los temas que la sociedad considere importantes, remitiendo todo a una discusión sobre la interpretación de lo que la constitución (o lo que los jueces o los constitucionalistas dicen que la constitución dice).

No tengo una respuesta que resuelva el dilema. Si creo que hay que tratar de pensar sobre una forma de constitucionalizar derechos que haga de la constitución algo tan ficticio o manipulable y, sobre todo, que no sea tan obstructiva del debate.

viernes, 21 de noviembre de 2008

Walzer: igualdad compleja, dinero y limitaciones a las herencias


Toda vez que éxitos como el de Rowland Macy tienen lugar dentro de la esfera del dinero, el resto de nosotros puede mirar con la misma admiración (o envidia) que sentiríamos por el autor de un best seller. Existe un sentido informal, me parece, en el cual puede decirse que los empresarios exitosos son monopolistas de la riqueza material: entendidos como clase, disfrutan de una manera única sus prerrogativas especiales; los bienes que pueden adquirir están a su disposición como no lo están para nadie más. La igualdad simple haría de esto algo imposible, pero esta no puede sostenerse sin la eliminación de la compraventa (y, por ende, de cualquier otra clase de relación de intercambio). De nueva cuenta, también, siempre que el dinero controle mercancías y aparte de eso, nada más, no tenemos por qué preocuparnos de su acumulación. Las objeciones son de carácter estético (…), no de carácter moral. Tienen más que ver con la ostentación que con la dominación. WALZER, Michael. Las esferas de la justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad. (Trad. Heriberto Rubio). Fondo de Cultura Económica, México, 1993, p. 122-123.

Estoy leyendo este (muy) interesante libro de Michael Walzer. Dice cosas muy interesantes, aunque a veces resulta un poco complicado. Se reconoce particularista, y en una rápida googleada lo señalan como marxista. En el prólogo, reconoce como principales influencias a Robert Nozick y a John Rawls (a quien imputa el modelo de igualdad simple que critica).

LA IGUALDAD COMPLEJA. Básicamente, plantea algo que me parece muy atractivo: la igualdad debe buscarse por esferas. Propone como modelo lo que llama igualdad compleja en oposición a la igualdad simple (que adjudica a John Rawls y otros). Entiende la igualdad simple como un concepto universal, en el que nadie tiene más que otro, es decir que una sociedad igualitaria, en el sentido de igualdad simple sería aquella en la que todos tienen la misma cantidad de bienes, o en la que cada uno tiene según su necesidad (tomando la famosa frase de Marx). Para Walzer, la igualdad simple solo puede darse en un estado ultra interventor, que recorte las personas con un molde único, el Estado como el lecho de Procusto.

En su opinión, la igualdad solo es realizable en su versión compleja. Esto significa que para considerar la igualdad deben tomarse en cuenta esferas, o ámbitos determinados de la vida. En ella, si bien habrá infinidad de pequeñas desigualdades, la desigualdad no será multiplicada por medio del proceso de conversión ni se le añadirán bienes distintos, pues la autonomía de la distribución tenderá a producir una variedad de monopolios locales, sustentados por grupos diferentes de hombres y mujeres. (…) La igualdad es una compleja relación de personas regulada por los bienes que hacemos, compartimos e intercambiamos entre nosotros; no es una identidad de posesiones (p. 30-31).

LA ESFERA DEL DINERO. En este contexto, que describo de manera muy simplificada y limitada, hablando de la esfera del dinero, Walzer escribe el párrafo que encabeza este post. Y este párrafo me pareció muy inquietante. De alguna manera, se contradice con lo que siempre pensé respecto del dinero y la igualdad, que es que el hecho de que haya personas muy ricas (pocas) y personas muy pobres (muchas) habla muy mal de los niveles de igualdad de la sociedad (tiene un coeficiente de Gini tendiente a 1). Pareciera que Walzer deja de lado el problema de la redistribución de los bienes. Y es aún más desafiante cuando dice que nuestras objeciones a esto son solo de carácter estético, y no moral.

Pero hay una pequeña frase que se relaciona con lo que me resulta más atractivo de su planteo: siempre que el dinero controle mercancías y aparte de eso, nada más, no tenemos por qué preocuparnos de su acumulación. A lo que Walzer se opone es a que bienes dominantes en una esfera (por ejemplo, el dinero en la esfera de los bienes materiales, o el amor en las relaciones de familia) trasciendan esa esfera, otorgando predominio más allá de donde naturalmente se sitúan.

Esto es muy interesante, pero me pregunto si en este caso Walzer no es tan utópico como Rawls, a quién él critica. ¿Es posible ceñir al dinero a la sola función del intercambio de bienes? ¿Acaso puede la educación o el mérito quedar en la esfera que le es propia, sin trascender otras esferas como las de los afectos, la religión, el dinero, la ciudadanía?

Yo creo que eso es muy difícil. Pero no imposible. Es posible ponerle trabas a la invasión del dinero de las esferas en que no debe prevalecer, no permitiéndole que se inmiscuya (tanto) en la justicia, en la política, en el amor, en la religión.

Y creo que del texto de Walzer se desprende una pregunta anterior a esta: ¿las objeciones a la acumulación de dinero son solo estéticas? Yo no se, pero esa frase me suena muy difícil de aceptar. Ayer charlaba con Andrés Rossetti, y me decía que para él, que Bill Gates tenga 50 mil millones de dólares, está mal, per se. Yo creo que estoy de acuerdo con eso, aunque me parece un tema muy difícil.

UNA RECETA PARA LIMITAR LA ESFERA DEL DINERO. Walzer ofrece una receta interesante (aunque no desconocida hoy en día, W la plantea en 1981): tal vez deban ser desmanteladas las enormes fortunas antes de ser transferidas. Pero podría haber razones para permitir una considerable acumulación de riqueza material (aunque no ilimitada) a lo largo de una vida, toda vez que las principales consecuencias políticas a menudo no se hacen sentir sino hasta la siguiente generación, cuando sus miembros se educan para habituarse a mandar. En cualquier caso, el propósito principal de limitar las donaciones testamentarias y las herencias, como la de cualquier otra forma de redistribución, consiste en asegurar las demarcaciones entre la distintas esferas. (p. 138-139).

La idea de limitar las herencias hace rato me da vueltas. Leí en algún momento que Bill Gates las avalaba. Seguramente, un tope a las herencias en forma de impuesto encontraría grandes resistencias (posiblemente entre aquellos candidatos a heredar esas herencias), sin perjuicio de los impuestos ya existentes a las herencias. Pero, ¿alguien podría decir que necesita más de 10 millones de dólares?

Poner un impuesto-tope a las herencias sería una buena forma de limitar las influencias del dinero en otras esferas en las que no debería tener influencia, tales como el poder político, el ejercicio de cargos, los afectos. Y seguramente, no son tan pocas las herencias de más de 10 millones de dólares (digo, por poner un número que me parece enorme, pero que mucha gente si tiene), y el hecho de que estos excedentes se volcaran a la sociedad en la que estas fortunas se formaron sería ultra positivo.

Por supuesto, la idea tiene muchos costados ásperos, teóricos y prácticos. Podría decirse que tal impuesto es confiscatorio, ya que en muchos casos absorbería muchísimo más del 33% histórico que la CSJN ha fijado como línea para separar lo confiscatorio de lo que no lo es. De todas maneras, la Corte ha reconocido pautas más flexibles en materia de impuesto a la transmisión hereditaria. Seguramente también habría una oposición de los posibles herederos de estas fortunas, pero yo les respondería que nadie necesita más de 10 millones… Algo que también me parece complicado es que en estos casos, la mayoría de la herencia no estará en efectivo, sino posiblemente en propiedades y acciones de empresas, y habría que pensar una forma de lograr que el Estado transforme estos bienes y los redistribuya, beneficiando a los menos privilegiados, y que no se afecte el funcionamiento de las empresas.

A pesar de todas estas cosas complicadas, creo que limitar las herencias demasiado cuantiosas sería una medida redistribuidora y al mismo tiempo, favorecería una mayor igualdad, acortando brechas entre más pobres y más ricos, y limitando el excesivo poder que pueden tener los demasiado ricos.

LINKS
(i) Sobre la fortuna de Bill Gates, y las 400 fortunas superiores a 1.300 millones de dólares, en los EE. UU, acá.
(ii) Un artículo cortito de Walzer sobre el libre mercado, acá. También se lo puede ver en video, acá, haciendo click en el cuadrito de Walzer.

martes, 18 de noviembre de 2008

Inamovilidad e Independencia Judicial: El Caso del Procurador Sosa II

Como contaba en este post, el 4.11.08 se realizó en la CSJN la audiencia de conciliación en el caso del Procurador General de la provincia de Santa Cruz, Eduardo E. Sosa. Por cuestiones técnicas del procedimiento, y debido a la deficiente publicidad de los expedientes judiciales, no había podido saber que había pasado en esta audiencia, pese a que todos los días estuve chequeando en la página de la Corte si había novedades.

Respecto del tema de la publicidad de los expedientes, cito un post excelente de Gustavo Arballo, en el que dice que no basta con conocer (sólo) las sentencias, pues para tener un cabal entendimiento de las decisiones judiciales es imprescindible tener la información completa sobre lo que alegaron las partes. Estoy absolutamente de acuerdo con la razones que da GA, que son de índole:

(a) jurídicas: a esto se ha comprometido el Estado argentino, por el art. 8.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos(ver sobre esto un post de ABovino, también excelente). Además, creo que, tomando lo que dice GA, para conocer si un juez ha fallado correctamente o no es necesario conocer al menos los escritos de las partes. Claro que acá no estamos hablando de un escrito de una parte (o no solo de), sino de un decreto, una resolución; pero creo que teniendo en cuenta la gravedad institucional del caso, debería publicarse también.
(b) políticas: como derivación del principio republicano de publicidad de los actos de gobierno, que deriva en el derecho al acceso a la información pública (un expediente judicial, en principio, es información pública)
(c) pedagógicas: nuevamente cito a GA que dice que implementar la publicidad de los escritos de las partes serviría para mejorar el rendimiento de nuestra enseñanza con método de casos, un método que está excesivamente orientado a la sentencia y que termina reemplazando la colección de respuestas del repertorio de leyes por la colección de respuestas del repertorio de jurisprudencia, en la medida en que no se hace "ingeniería inversa" y se plantea como litigar los casos y qué variables del planteo podrían haber alterado el resultado final.

Retomando el caso, ayer me comuniqué por teléfono con Eduardo E. Sosa, el ex Procurador, quien con mucha amabilidad me comentó los últimos detalles de la causa. Especial agradecimiento para él. Los juicios de valor corren por cuenta mía.

En la audiencia del 4.11.08 no se llegó a una conciliación, estuvieron presentes el Dr. Sosa y su patrocinante, el Dr. Daniel Sabsay, el Fiscal de Estado de la Provincia de Santa Cruz. En esta audiencia la Provincia de Santa Cruz volvió a insistir en su oferta de indemnización dineraria, que fuera fijada por el TSJ de Santa Cruz. Por lo cual el trámite proseguirá, hasta que finalmente la Corte entre al tema, esto es, respecto de si convalida que Santa Cruz pretenda, en vez de restituir el cargo a Sosa, pagarle una indemnización en dinero, que Sosa ya rechazó. Pero seguramente eso no pasará en el corto plazo.

Es decir, de los posibles escenarios que había previsto en el post anterior sobre el caso, se dio el más pesimista. La provincia de Santa Cruz sigue sin cumplir el (los) fallo(s) de la Corte que ordenan la reinstalación del Procurador Sosa, y además, pretende demorar (aún más) el cumplimiento con chicanas. Ayer la provincia de Santa Cruz presentó un escrito denunciando un hecho nuevo, lo que implicará, como mínimo, notificaciones, traslados, y una eventual resolución que, por supuesto, llevará un tiempo considerable y no pondrá fin a la cuestión. Mientras, Sosa todavía no ha podido volver a su cargo.

Dos cosas más: (una) alegra y esperanza la lucha del Dr. Sosa, que pese a haber sido tentado con una indemnización millonaria, no ha dejado de dar batalla por la Justicia, el Estado de Derecho y la Democracia, desde el lugar que le tocó. (dos) espero que en algún momento la provincia decida cumplir, o que la Corte asuma una posición más enérgica y en resguardo no solo del derecho de Sosa, sino también de la obligatoriedad de sus fallos, logrando el acatamiento de sus órdenes, y de la independencia judicial.

lunes, 17 de noviembre de 2008

Cláusulas Pétreas II. ¿Cuáles son? Mirada crítica de la doctrina constitucional argentina


Esta es la segunda parte de un análisis mayor sobre el tema de las cláusulas pétreas. La primera parte, acá. Las otras, están viniendo. En esta segunda parte me propongo analizar, críticamente, lo que han dicho los autores de derecho constitucional argentinos sobre este tema.

RECAPITULACIÓN. En el post anterior describía brevemente que son las cláusulas pétreas, una suerte de estipulaciones o normas contenidas en la Constitución (o bien la Constitución misma) con una rigidez mayor al del resto de las cláusulas constitucionales. También consideraba que la teoría de las cláusulas pétreas, presentándose bajo un ropaje descriptivo, tiene un fuerte carácter prescriptivo. Hice algunas consideraciones críticas respecto a la teoría, respecto de que se pretende excluir determinados tópicos o decisiones del debate público, no solo mediante el atrincheramiento de derechos en la Constitución, lo que torna sumamente difícil su reforma, sino incluso, excluyendo cualquier posibilidad de reforma sobre estos temas, y que esto resulta sumamente anti democrático.

Ahora, entrando de lleno al tema de este post, voy a tomar tres autores, que me parecen representativos del constitucionalismo argentino, más allá de juicios de valores positivos o negativos que puedan hacerse de ellos (que los tengo). Estos autores, son: (i) Germán J. Bidart Campos; (ii) Gregorio Badeni; (iii) Jorge R. A. Vanossi. La elección no es casual, ya que, respectivamente, se trata de puntos de vista favorables, neutros, y desfavorables a la teoría. Ahí vamos

GERMÁN BIDART CAMPOS Y LA TEORÍA DE LAS CLÁUSULAS PÉTREAS. Para GBC (que trata este tema en el Cap. VI, punto 11 de su Manual de la Constitución Reformada), los contenidos pétreos, como los llama, en el sistema constitucional argentino, son 4: (i) forma de estado democrática, (ii) forma de estado federal, (iii) forma de gobierno republicana, (iv) confesionalidad del Estado. En una primera aproximación uno diría que está de acuerdo con los primeros tres, mientras que respecto de la confesionalidad del Estado, es poco menos que muy dudosa. Pero aclaro, la crítica a la teoría no es tanto a los contenidos en sí, sino a la forma en que se pretende atrincherar derechos y situaciones. Pero también, subsidiariamente, es criticable la enumeración de GBC.

Pienso lo siguiente: si los contenidos pétreos subsisten mientras subsisten las condiciones que les dan vigencia… no tienen mucha importancia. Es similar a decir: yo pago, pero hasta que tenga ganas de pagar. Si se me van las ganas, ya no estoy obligado. Esto sería tal vez absurdo. Uno pensaría entonces, ¿cuál es la finalidad de la teoría de las cláusulas pétreas? En mi opinión, solo sirven para dar legitimidad a un status quo, que resulta, por decirlo así, “aprobado” por el autor, a quien le parece correcto este status quo. Pero entonces, si la teoría no tiene ningún valor, ¿qué sentido tiene criticar la teoría? Creo que la teoría resulta criticable en la medida en que presenta como normativa una opinión, cuando menos, personal, y trata de darle un barniz objetivo a algo que solo se funda en un argumento de autoridad.

Respecto de las implicancias que su teoría de los contenidos pétreos, GBC dice que lo prohibido sería: reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el federalismo por el unitarismo; sustituir la república por la monarquía; suprimir la confesionalidad para imponer la laicidad. Afortunadamente, más abajo Bidart explica que el endurecimiento subsistirá mientras subsistan las condiciones, la fisonomía que les da vigencia.


Una crítica más a Bidart. La teoría confunde. Si junto con tres postulados pétreos que ostentan una clara adhesión mayoritaria en nuestra sociedad, se presenta uno que no presenta la misma adhesión, en cierta forma se hace pasar por bueno un malo, confundido entre los otros tres. Vale decir, si presento juntos a Rin Tin Tin, Lassie, Dingo (el perro del protagonista de Un capitán de quince años, de Julio Verne), y un dogo preparado para pelea, decir que estos son los mejores exponentes de la raza canina provoca una confusión, ya que la afirmación es, en parte verdadera, y en parte falsa. Así como Lassie y Rin Tin Tin gozan del consenso unánime, las virtudes del dogo pueden ser, al menos, discutidas. Pretender hacer pasar junto con la democracia, la república, y el federalismo a la confesionalidad del estado es como pasar manzanas buenas junto con una a punto de pasarse. Lo que es peor: sin esta buena compañía, creo que GBC no podría hacer pasar la confesionalidad del estado.

Finalmente, si bien GBC reconoce que los contenidos pétreos no están explícita ni expresamente definidos como tales en la constitución (…) los valoramos como tales y los descubrimos implícitos, poco más abajo afirma, invocando la autoridad de la Constitución para defender su teoría, que el constituyente petrificó en la constitución formal los contenidos expuestos, tal como la estructura social subyacente les daba cabida. Aquí aparece con claridad el barniz objetivo que se pretende aplicar a la teoría.

En resumen, la teoría de GBC es criticable en la medida en que pretende, en nombre de la Constitución, y más allá de lo que ella dispone, un status quo que el autor encuentra valioso, y que en tal teoría se pretende, mezclando valores ampliamente compartidos con otros con menor aceptación, sostener precisamente estos últimos, que son los que verdaderamente son cuestionados, y pueden ser modificados en una futura reforma constitucional.

LA TEORÍA DE LAS CLÁUSULAS PÉTREAS EN EL TRATADO DE GREGORIO BADENI. En su tratado, (tomo 1, p. 69) hace una breve mención a la teoría de las cláusulas pétreas, clasificándolas en absolutas y relativas, y permanente y temporales, y en expresas y en tácitas. Para Badeni ellas constituyen un límite al poder constituyente derivado. Las cláusulas pétreas tácitas son aquellas que están integradas por los principios y bases esenciales de la estructuración política, cuya modificación importará alterar los fundamentos históricos que motivaron su establecimiento.

Respecto de la teoría en Badeni, cabe decir dos cosas, ambas positivas: (una) si bien recoge la teoría, la explica y desarrolla (brevemente), lo que de alguna manera la legitima, se abstiene de encontrar cláusulas pétreas implícitas, y solo menciona ejemplos expresos y claros, como la prohibición de reducir los Senadores por estado en la Const. de los EE.UU., y la prohibición de reforma por diez años de la Const. de 1853 (aunque en el próximo post entraré de lleno a este tema, y criticaré la opinión de Badeni en este punto particular); (dos) si bien las cláusulas pétreas son un límite al ejercicio del poder constituyente derivado, dice que es opinable si pueden ser declaradas inconstitucionales aquellas reformas que alteran los contenidos pétreos tácitos de la Constitución (t. 1, p. 233).

LA INUTILIDAD DE LAS CLÁUSULAS PÉTREAS SEGÚN VANOSSI. Jorge Vanossi trata el tema en su libro clásico, Teoría Constitucional. Vanossi se opone a la existencia de cláusulas pétreas, tanto explícitas como implícitas, y se alegra de que no sean mayoría las constituciones que fijen cláusulas pétreas. Si bien distingue las cláusulas pétreas explícitas de las implícitas (aclarando que estas últimas son las que la doctrina y los intérpretes consideran que son tales…), las trata conjuntamente.

Las razones por las que Vanossi se opone a la existencia de estas cláusulas, sean explícitas o implícitas, se relaciona con su inutilidad, puesto que la existencia en las Constituciones de cláusulas “pétreas” o irreformables es –con el tiempo- una invitación y una incitación a practicar la gimnasia de la revolución, para poder obtener así la modificación ansiada de los contenidos prohibidos. De donde resulta que en el plano de la dinámica constitucional, tanto la excesiva rigidez (cuando los mecanismos de reforma son excesivamente complicados) como la pretendida “eternidad” de ciertas cláusulas, vienen a servir al extremo opuesto de su original finalidad: no evitan los cambios, sino que favorecen la consumación de esos cambios por vías revolucionarias, es decir, al margen o en oposición al estilo evolucionista que caracteriza al pensamiento del constitucionalismo.

En relación al análisis de Vanossi, es super interesante, y creo que tiene razón en su crítica, y comparto su opinión de la inutilidad de la petrificación de cláusulas. Por cierto la suya es una mirada institucional y, de alguna manera, realista, puesto que su crítica central pasa por su inutilidad, por el hecho de que no sirven (sino todo lo contrario) para los objetivos que se proponen. Creo que igualmente funcionan como importantes diques de contención, y como barreras importantes de protección de la constitución de la situación tal cual está vigente.

Pero, de todas maneras, pienso que el meollo de la crítica no pasa tanto por el plano institucional sino por la absurda pretensión de mantener un status quo que nos resulta atractivo, incluso más allá de los límites que el mismo status quo que es la propia Constitución manda, pretendiendo dar basamento a esta pretensión en la propia fuerza de la constitución, que en realidad es solo una opinión del autor.

Para finalizar esta parte, digo que la teoría tal como la fórmula Bidart me parece elitista y anti democrática, ya que pretende sacar temas de la agenda del debate popular, eternizando porciones de realidad que le parecen valiosas. Badeni en cambio hace una crítica tibia a la teoría, mientras que Vanossi hace una fuerte crítica a la pretensión de irreformabilidad de ciertas cláusulas, desde una perspectiva institucional y realista. En mi opinión, lo peor de esta teoría es su carácter elitista, anti democrático, y ocultamente prescriptivo.

Prontamente subiré una tercera parte, sobre algunos ejemplos de petrificación temporal (y lo que pasó con ellos), y después, una cuarta, sobre las cláusulas pétreas en el derecho comparado.

LINK.


* Ultra recomendado el libro de Vanossi, Estudios de Teoría Constitucional, que contiene algunos pedazos de su clásico Teoría Constitucional, y está disponible para bajarlo gratis acá, vía Biblioteca Jurídica Virtual, de la UNAM de México.

miércoles, 12 de noviembre de 2008

Un poco más sobre Garrido y la FIA. Interpretaciones constitucionales y lucha anticorrupción

Escribiendo un mail me puse a hilar algunos argumentos en torno a la cuestión del recorte o interpretación de las facultades de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, mediante la Res. 147/08. Básicamente, trato de exponer cuáles son las cuestiones relevantes en la discusión, y cuáles no, y respecto de esas que creo que sí son relevantes, trato de dar algunas ideas. Ahí vamos.

DE QUE NO ESTAMOS HABLANDO. RIGHI Y GARRIDO. INDEPENDENCIA JUDICIAL. No se ha dicho que haya entre Righi y Garrido una rivalidad. No se ha descalificado a Righi. De hecho, tanto Righi, como Garrido, como E. Raúl Zaffaroni son juristas de mucho prestigio y nivel académico. Todos ellos fueron nombrados durante la presidencia de Néstor Kirchner. No estamos hablando de improvisados. No estamos hablando una cooptación de la Corte, como en los 90.

DE QUE NO ESTAMOS HABLANDO. FUNCIÓN “ADMINISTRATIVA” DE LA FIA. No estamos hablando de que se haya "recortado" la función de fiscalización "administrativa" de la FIA. Eso no está en discusión, no ha sido recortada, y Garrido tiene idénticos poderes que antes del dictado de la Res. 147/08.

LA CUESTIÓN MEDIÁTICA Y LA CUESTIÓN JURÍDICA. Puede haber quien intente generar una operación de prensa con esto, o bien quien se aproveche para sumar un argumento en contra del gobierno (por ej. Carrió, y cualquier opositor o oficialista que esté en desacuerdo de la medida). Esa es una valoración netamente política. Pero, hay un hecho concreto, que es la Res. 147/08. Ese hecho es un hecho jurídico, y este hecho tiene efectos jurídicos.

FACULTADES DE LA FIA EN MATERIA PENAL. INTERPRETACIONES: ¿PUEDE HABER INTERPRETACIONES INCONSTITUCIONALES? Respecto de las facultades de la FIA en materia penal, había una interpretación, digamos, una posible interpretación "A", que estaba, en parte, avalada por el Reglamento ya aprobado por Righi, y por varios fiscales federales porteños. Una segunda posible interpretación, llamemosle "B", es la que contiene la Res. 147/08. Ambas se ajustan a la ley N° 24.946. Ambas son legales, respecto de la Ley 24.946. Ambas son plausibles. En eso estamos de acuerdo.

Hay que decir que una interpretación no solo debe ser conforme a la ley, sino también conforme a la Constitución. También que no solo las leyes o normas pueden ser inconstitucionales. Hay interpretaciones que son constitucionales, e interpretaciones que no lo son. Las interpretaciones constitucionales se llaman interpretaciones conforme a la Constitución.

INTEPRETACIÓN CONFORME A LA CONSTITUCIÓN / INTERPRETACIÓN CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN. Entonces, ¿hay algún problema? Yo creo que sí. Creo que entre ambas interpretaciones, hay una que prefiero. Es más, creo que hay una interpretación es ajustada al orden jurídico en su totalidad. Y hay otra que no lo es. Más aún, hay una interpretación que es conforme a la Constitución. Y otra que no. Concretamente, creo que la interpretación “A”, es decir, aquella que extiende las facultades penales de la FIA es la más adecuada a la Constitución. Creo que la interpretación “B” (la de la Res. 147/08) no es adecuada a la Constitución, y por ende, es inconstitucional.

LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES. En Argentina, [al menos] desde 1994, los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes. Una ley que viola lo dispuesto en un tratado es inconstitucional. Nuestro país ha tomado fuertes compromisos en materia de lucha contra la corrupción, ya que en 1997 ratificó (Ley 24.759) la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC), y en el 2006, mediante la ley 26.097, ratificó la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CCC). Cito dos artículos de estas normas. Por el art. 1° de la CICC, la Argentina se comprometió a promover y fortalecer el desarrollo (…) de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción. El art. 11 de la CICC impone el desarrollo progresivo de la lucha anticorrupción. Esto quiere decir que una vez dado un paso adelante en la lucha contra la corrupción, el Estado no pueda dar un paso atrás. Solo puede ir para adelante.

UN PASO ATRÁS. En mi opinión, la Res. 147/08 es un paso atrás en la lucha contra la corrupción. La interpretación que contiene dificulta, y debilita (en vez de promover y fortalecer) el desarrollo de los mecanismos para detectar y sancionar la corrupción. Eso viola los arts. 1 y 11 de la CICC, y torna inconstitucional la Res. 147/08.

OTROS VICIOS. Además, sigo pensando que la Res. 147/08 es un acto que tiene el vicio de desviación de poder, que consiste básicamente en usar una facultad legal para un uso que la ley no contempla, e incluso repugna, aunque formalmente sea correcto. También sigo pensando que una buena forma de escapar al cerrojo de la Res. 147/08 es sobre interpretar el concepto de criterio contrario a la prosecución de la causa, que es una de las causales por las que la ley habilita la intervención de la FIA. Esta interpretación o sobre interpretación, en cambio, sí es constitucional, porque sí fortalece y promueve mecanismos para la detección y sanción de actos de corrupción, y si constituye un paso adelante en la lucha anti corrupción.

En conclusión, creo que más allá de oficialismos u oposiciones, esta Res. 147/08 promueve una interpretación inconstitucional, contiene una desviación de poder, y lo que es peor, es un paso atrás, muy grande, en la lucha anticorrupción.
BONUS TRACK 1. acá el video de Garrido en el programa de Joaquín Morales Solá, en TN. Gracias a Marcelo Ohienart, de Nada es Casual.


video

viernes, 7 de noviembre de 2008

Manuel Garrido, la actuación de la FIA y sus límites.

Hoy se dio a conocer la resolución 147/08 de la Procuración General de la Nación (PGN), firmada el 5.11.08. Básicamente, mediante esta resolución, el PGN Esteban Righi formula una interpretación de las facultades que confiere la Ley 24.946 (sancionada en 1998, durante el gobierno de Menem), mediante la cual se limita fuertemente la intervención de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas (FIA) en los procesos penales seguidos a funcionarios públicos.

REPUDIO. En primer lugar, me sumo al repudio de Ulrich y de Roberto Gargarella. En mi opinión, el fin de esta resolución no es otro que “cortarle las alas” a Manuel Garrido, titular de la FIA, que estaba molestando con sus denuncias e investigaciones en contra de Enrique Albistur, Guillermo Moreno, y el propio Néstor Kirchner. Esto no es menor.

Ahora bien, mi idea es hacer un rápido análisis jurídico de la Resolución N° 147/08, a fin de examinar su validez legal y constitucional. Ahí vamos.

LA RESOLUCIÓN N° 147/08. La Res. 147/08 PGN es muy extensa, tiene 24 páginas, y está muy bien fundada. Hace un análisis histórico de la FIA como órgano, y luego analiza las normas legales relativas a la intervención de la FIA en los procesos penales que contiene la Ley 24.946.

Se inicia con un raconto de las desavenencias entre los Fiscales Federales y la FIA. Es de destacar que una de estas desavenencias se produce en la causa caratulada Kirchner y otros s/ art. 140 del Código Electoral.

Luego, entra al análisis histórico de la institución de la FIA. Con este análisis se pretende poner de relieve la constante asignación a la FIA de funciones en el marco de lo administrativo, contraponiéndola con la inconstante asignación de facultades en el marco de lo judicial.

Llegado al análisis de la Ley Orgánica del Ministerio Público N° 24.946, se exhibe el recorte que hizo esta ley de las facultades de la FIA de intervención en procesos penales. El dato de la fecha de sanción de esta Ley no es menor. Menem había tenido varios encontronazos con Ricardo Molinas, antiguo titular de la FIA (antes, FNacional de IA), hasta que finalmente lo echó. Esta historia es impresionante, la relata Horacio Verbitsky en Hacer la Corte (en mi edición, este capítulo arranca en la pág. 99), y se relata como, con argumentos jurídico – formales se desplazó a Molinas por decreto. En ese momento, Verbitsky hacía un severo juicio crítico ese desplazamiento, citando a la Cámara del Crimen que dijo que los organismos de fiscalización republicana hoy al parecer han desaparecido de la escena del país (p. 80). Mis votos por que Horacio Verbitsky conserve su independencia y repudie también este gravísimo atentado a la democracia y a los intentos de transparentar el ejercicio del poder político.

UPDATE SOBRE VERBITSKY. El domingo Horacio Verbitsky critica las limitaciones impuestas por la PGN a la FIA, acá. Celebro la crítica. HV elogia brevemente a Garrido, diferenciandolo de otros fiscales mediáticos, y critica la decisión de Righi. De todas maneras, hubiera esperado (y me hubiera gustado) una crítica más profunda, en relación a la eliminación de controles al poder político (sea del partido u orientación que sea), y me parece que HV se queda solo en una crítica de la inoportunidad de la res., ya que considera que la misma es torpe.


Retomo el análisis de la Res. En esta parte, se señala el marcado acotamiento de las facultades de la FIA en el proceso penal, relacionándola con el modelo funcional escogido para el Ministerio Público Fiscal (MPF).

FACULTADES DE LA FIA EN EL PROCESO PENAL.
(i) Denuncia ante la Justicia. En este caso, debe darse a la FIA “intervención necesaria” (art. 45 inc. c, LOMP)
(ii) Ejercicio directo de la acción penal cuando los fiscales competentes antes mencionados tuvieren un criterio contrario a la prosecución de la acción (art. 45 inc. c, in fine LOMP).
(iii) Puesta en conocimiento de la FIA de la imputación formal de un delito a un funcionario público (art. 48 LOMP).

¿QUIÉN TIENE EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL? La controversia se centra sobretodo en los puntos (i) y (ii) de las facultades de la FIA. Para la FIA, tanto los fiscales federales como ella misma comparten el ejercicio de la acción penal, y esta tesis es la que rechaza el PGN.

INTERVENCIÓN NECESARIA DE LA FIA. Righi postula una interpretación acotada de la expresión intervención necesaria, según la cuál por esta debe entenderse la posibilidad con que cuenta la FIA de acceder sin cortapisas al expediente y, paralelamente, la atribución de contribuir a la estrategia procesal proyectada por el fiscal titular. Empero, es claro que –en virtud de los principios de unidad y coherencia- la actuación del MPF ha de ser siempre única y que, frente a eventuales discrepancias, habrá de imponerse el criterio del Fiscal a quién la ley adjudica –de modo exclusivo- el carácter de actor penal. Además, habiendo aprobado el mismo, por Res. 18/05 el Reglamento Inteno de la FIA, el PGN intenta hacer una interpretación restrictiva también de la habilitación conferida a la FIA para proponer medidas de prueba o sugerir cursos de acción.

EJERCICIO DIRECTO DE LA ACCIÓN PENAL. En este caso, la PGN argumenta que el ejercicio directo de la acción penal por parte de la FIA solo puede darse con dos requisitos (acumulativos): (a) causa penal iniciada por la FIA; (b) fiscal federal tenga criterio contrario a la prosecución de la acción penal. De todas maneras, la vaguedad de este segundo requisito torna, a criterio de la Res., vanos los esfuerzos de desarrollar una casuística capaz de contemplar y solucionar taxativamente todos los casos en los que el FIA (…) se halla en condiciones prima facie de ejercer directamente la acción penal. Por eso, la única solución para Righi es la implementación de mecanismos de coordinación recíproca encaminado a garantizar a la FIA la facultad que le es propia, y propone que la FIA avise a los Fiscales en cuáles causas intervendrá si ellos tienen un criterio contrario a la prosecución de la acción.

EXTENSIÓN DEL EJERCICIO DIRECTO DE LA ACCIÓN PÚBLICA. Respecto a esto, la Res. rechaza la tesis que postula la extensión analógica del concepto de “acción pública” a la pretensión cautelar, argumentando para ello que expandir el ejercicio exclusivo de la acción pública a este tipo de supuestos implica una intromisión disfuncional en la estrategia diseñada por el fiscal competente.

INTERVENCIÓN EN PROCESOS INICIADOS POR VÍAS DISTINTAS A LA DENUNCIA DE LA FIA. Respecto de la comunicación que ordena el art. 48 LOMP, el PGN opta por la tesis restrictiva de las facultades de intervención de la FIA en aquellos procesos en que están imputados funcionarios públicos pero no se iniciaron por denuncia de la FIA. En este caso, pretende que no sería correcto subsumirlo en el concepto de intervención necesaria del art. 45 inc. c de la LOMP. Lo cual implica, recortar las potestades de la FIA en estos procesos, pese al reconocimiento jurisprudencial contrario.

LA INSTRUCCIÓN. La resolución termina en su parte resolutiva ordenando instruir a los fiscales para que se ajustan a las consideraciones expuestas en la Res. 147/08, y exhortar a la coordinación de los fiscales comunes con la FIA, para, irónicamente, hacer efectivo el ejercicio de la facultad en los procesos penales de la FIA.

¿ES VÁLIDA ESTA RESOLUCIÓN? ALGUNOS CAMINOS PARA IMPUGNARLA. Como decía antes, la Res. 147/08 está muy bien fundada y tiene un notable grado de tecnicismo y erudición, más allá de lo repudiable de sus consecuencias.

Sin embargo, para mi presenta dos grietas:

(i) DESVIACIÓN DE PODER. Si bien es técnicamente impecable, la resolución tiene el evidente propósito de limitar la molesta actuación para el poder de turno de Manuel Garrido, titular de la FIA. Esto es, la 147/08 es solo un ropaje que disfraza una evidente voluntad de lograr que la FIA no investigue, o que sus investigaciones mueran en un cajón de una fiscalía. Estamos, en mi opinión, ante un claro caso de desviación de poder. Es decir, la Res. 147/08 no escapa al ámbito de competencia de la PGN, es decir, constituye el ejercicio permitido de una facultad del órgano que la dicta. Sin embargo, este acto, en apariencia dictado con competencia, fundamentación, y demás requisitos del acto administrativo, resulta inválido, puesto que el fin que se tuvo en mente contraria el del ordenamiento jurídico. En palabras de Ruiz Manero y Atienza (Ilícitos Atípicos, muy recomendado), estamos ante un acto que si bien no viola reglas, viola los principios del orden jurídico. Por supuesto, en un hipotético juicio, esto que parece obvio no es tan fácil de probar. En mi opinión, esta es la causal jurídica más fuerte para impugnar esta resolución.

(ii) FISCALES CON CRITERIO CONTRARIO A LA PROSECUCIÓN DE LA ACCIÓN. Si bien la desviación de poder es el vicio jurídico más fuerte, creo que la interpretación de esta cláusula es la vía más rápida y sencilla de esquivar por la banquina a la Res. 147/08. Quiero decir, como sabemos, la expresión de voluntades de las personas, e incluso de la Administración Pública, puede ser no solo expresa sino también tácita. En mi opinión, la FIA podría interpretar que el fiscal federal competente tiene un criterio contrario a la prosecución de la acción en todos aquellos casos en que se cajonea la causa, que de hecho es la forma más común mediante la que se consagra la impunidad de los actos de corrupción. Por cierto que Righi dice algo de esto, y opina que la manifestación del criterio contrario debe ser expresa. Pero, en mi opinión, esta es la llave más adecuada para preservar la actuación de la FIA en los procesos penales en que se investigan casos de corrupción de funcionarios públicos.

Perdón, se me fue la mano y el post quedó larguísimo. Igual me sigue pareciendo que hay que hacer un análisis jurídico de la Res., para poderla atacar con las propias armas del Derecho. Dejo varios links, referidos a la noticia, a la repercusión de la noticia en blogs jurídicos y políticos, y una entrevista a Manuel Garrido, buenísima, en LN. Último momento, leí rumores de renuncia de Manuel Garrido. Ojalá no pase.

LINKS.
(i) La noticia en LN, acá, y acá. En Clarin, acá, y acá. En Crítica Digital, acá. En Página, acá.
(ii) La noticia en los blogs, de Ulrich, acá, y de Roberto Gargarella, aca .
(iii) Entrevista a Manuel Garrido en LN, acá.
(iv) La Res. 147/08, acá. La Ley Orgánica del Ministerio Público, acá.

(v) Horacio Verbitsky, sobre el tema, acá.

(vi) Righi, sobre la res. 147/08, en LN, acá.

Estricta Legalidad y Merodeo

El criterio de que las garantías deben acentuarse en relación directa con la magnitud del injusto de la infracción apareja la consecuencia paradojal de otorgar garantías mucho mayores al parricida que al contraventor o sea al delincuente excepcional en perjuicio del ciudadano común. Esto lleva a una minimización jurídica discursiva del derecho contravencional, que produce una maximización represiva no registrada en los Códigos ni en las leyes penales propiamente dichos. ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 176-77.

INTRODUCCIÓN. Esta es una versión resumida de la ponencia que presenté a la Jornada sobre Código de Faltas que se hace hoy en la Facultad. La versión más larga (que es bastante corta, igualmente) está acá. Propongo hacer un breve análisis del principio de estricta legalidad, su recepción en el sistema constitucional argentino, y luego hacer pasar el tipo contravencional del merodeo por el tamiz de la estricta legalidad. Mis hipótesis son tres: (i) el principio de estricta legalidad tiene recepción constitucional; (ii) el principio de estricta legalidad se aplica a las contravenciones; (iii) el tipo contravencional de merodeo no supera el filtro de la estricta legalidad y, por ende, es inconstitucional.

I. EL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD. El principio de estricta legalidad se propone como una técnica legislativa específica dirigida a excluir, por arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas no a hechos sino directamente a personas y, por tanto, con carácter constitutivo antes que regulativo de lo que es punible (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. Teoría del garantismo Penal. Madrid, Trotta, 1998 (3° Edición). Trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón, Juan Terradillos Basoco y Rocío Cantarero Bandrés. P. 35.(En adelante, las citas de este libro se indican con el nombre del autor y la página del libro)

El concepto de estricta legalidad se construye a partir del afinamiento del principio de legalidad (nulla poena sine lege), que impone la definición de las figuras delictivas a través de una ley formal, consagrado por el art. 18 CN y el principio de reserva de ley, que impide a los jueces extender el ámbito punitivo más allá de lo determinado por la ley. En opinión de Ferrajoli, el principio de estricta legalidad resulta un mandato [constitucional, agrego yo, y luego daré razones] dirigido al legislador [digo yo, al Congreso de la Nación, en el caso de tipos penales, o a la Legislatura provincial, en el caso de las contravenciones], que le impone taxatividad y la precisión empírica de las formulaciones legales. Nuevamente cito a Ferrajoli, que distinguiendo la estricta legalidad de la mera legalidad, dice que en ésta ultima la ley es condicionante, mientras que en la estricta legalidad, la ley es condicionada (p. 95).

Por cierto, la estricta legalidad representa un norte al que debe tender un derecho penal garantista, propio de un Estado Constitucional de Derecho. Quizás resulte imposible lograr el total ajuste de los tipos penales al principio de estricta legalidad, pero este principio sirve justamente como filtro por el cual deben pasar dichos tipos [o figuras] penales. Quiero decir, la imposibilidad de una exacta y precisa definición de una figura delictiva no obsta a que el legislador, por mandato constitucional, al legislar en esta materia, deba ceñirse al máximo a este principio. Ello no elimina del todo el margen de apreciación (y de discreción) judicial, pero intenta reducirlo.

Como dice Ferrajoli, el principio de estricta legalidad no admite normas constitutivas, sino solo normas regulativas de la desviación punible: por tanto, no normas que crean o constituyen ipso iure las situaciones de desviación sin prescribir nada, sino solo reglas de comportamiento que establecen una prohibición (p. 35).

¿Qué significa esto en la práctica? Que el legislador, a la hora de definir lo penal o contravencionalmente reprimido, debe hacerlo de modo preciso, sin ejemplificar, sino trazando cuidadosos límites al tipo delictivo o contravencional. Eso implica que los delitos o contravenciones no pueden estar definidos a grandes trazos, vagamente, sino, antes bien, con la máxima precisión posible. Esto implica que todos podamos saber bien a que atenernos con nuestras conductas, y a definir con claridad la esfera de lo prohibido, para que no suceda que la calificación de una conducta como delictiva o contravencional no dependa de la interpretación discrecional del juzgador.

A través del principio de estricta legalidad se pretende proscribir, prohibir el “llenado” de los tipos penales por parte del juez. Se pretende limitar la definición de la figura penal con las ideas del juzgador. Incluso se pretende excluir el sentido común del juzgador. Esto puede resultar extraño, ya que todos suponemos que el juez debe ser una persona que no solo conoce el derecho sino que además está dotada de sentido común. Pero dejar librado a la moral o al sentido común del juez la decisión de lo que delito o contravención permite justamente un enorme margen de discrecionalidad, y al mismo tiempo implica para todas las personas un inaceptable grado de inseguridad respecto de la calificación de nuestras acciones. El principio de estricta legalidad, entonces, excluye los llamados “tipos abiertos”, y con mayor razón, los “tipos en blanco” y, de modo general, proscribe toda remisión a consideraciones extra penales para la definición del ámbito de lo reprimido.

II. RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL DEL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD. El principio de estricta legalidad surge, básicamente, de relacionar los principios [constitucionales] de legalidad (art. 18 y 19 CN) y de reserva de ley (art. 19 CN). Ferrajoli dice que el principio de estricta legalidad es el que caracteriza al sistema garantista. El principio de la estricta legalidad exige no solo la mera legalidad, sino también todas las demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal (p. 95), incluyendo el principio de necesidad, de daño, de acción, de culpa, y las garantías procesales constitucionales de debido proceso, y sus derivadas de acusación, defensa y prueba en un juicio ante un juez imparcial.

Vale decir, el principio de estricta legalidad es el resultado de la conjunción de todas las garantías penales constitucionales. El principio de estricta legalidad no es sino un derivado de la ponderación conjunta de las garantías constitucionales contenidas en los arts. 18 y 19 de la CN, y en los arts. 7 y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y en el art. 15 del PIDCyP.

III. ¿ES APLICABLE A LAS CONTRAVENCIONES EL PRINCIPIO DE ESTRICTA LEGALIDAD? No voy a entrar al conocido debate respecto de si entre los delitos y las contravenciones hay diferencias cuantitativas o de grado, o diferencias esenciales. Simplemente digo que las garantías constitucionales penales están diseñadas para tutelar a los habitantes del país respecto de la pretensión punitiva del Estado.

Y también pienso esto: las garantías constitucionales que llamamos penales tienen en mira las situaciones [todas] en que se pretende aplicar una pena privativa de libertad (sin perjuicio de otros tipos de penas, que son, por decirlo así, marginales). Creo que reducir la aplicabilidad de las garantías constitucionales penales al derecho penal que sanciona el Congreso de la Nación importa la consagración de un formalismo que desatiende los verdaderos objetivos del constituyente, y de las garantías mismas. Las garantías constitucionales penales no están dirigidas a tutelar con exclusividad la aplicación de penas derivadas de figuras del Código Penal, sino, todo lo contrario, se dirigen a tutelar toda aplicación de una pena (cuando menos, respecto de las privativas de libertad), sea esta consagrada en el Código Penal, en una ley penal federal, o bien el derecho penal contravencional, que es de carácter legal.

Entonces, si las garantías penales constitucionales, entre las que se cuenta el principio de estricta legalidad, tienen vigencia no solo en el ámbito del Derecho Penal del Código Penal, sino también en las Leyes Penales Federales, y en el Derecho Penal Local (Contravencional), de ello se deriva la necesidad de que los tipos contravencionales del Código de Faltas (Ley 8431, derecho penal local) pasen el test del principio de estricta legalidad. Dice Zaffaroni respecto del derecho contravencional que al reconocer su naturaleza penal se la somete a las exigencias y límites del derecho penal. (…) Su negación no tiene otro propósito que posibilitar un ejercicio descontrolado del poder punitivo (p. 114).

IV. EL TIPO DE MERODEO PASADO POR EL TAMIZ DE LA ESTRICTA LEGALIDAD. El art. 98 del Código de Faltas de la Provincia de Córdoba dice que serán sancionados con multa de esta cinco unidades de multa (5 UM) o arresto de hasta cinco (5) días, los que merodearen edificios o vehículos, establecimientos agrícolas, ganaderos, forestales o mineros, o permanecieran en las inmediaciones de ellos en actitud sospechosa, sin una razón atendible, según las circunstancias del caso, o provocando intranquilidad entres sus propietarios, moradores, transeúntes o vecinos.

Las acciones que configuran estos tipos son las de merodear, y la de permanecer en lugares en actitud sospechosa sin una razón atendible, provocando intranquilidad. Tal vez podría pensarse que cualquiera es capaz de distinguir un vecino de un merodeador. Sin embargo, la cuestión no es tanto si puede distinguirse el buen vecino del merodeador, sino de cómo se define la conducta típica. Es decir, quien camina por la calle, o espera a alguien en una esquina, ¿qué precauciones debe tomar para no ser considerado un merodeador, o un permanecedor en actitud sospechosa? ¿Es posible, del texto del art. 98, distinguir quien camina por la calle y quien merodea? ¿O bien la configuración del tipo requiere necesariamente de consideraciones extra legales del legislador?

Y yendo al análisis bajo el filtro de la estricta legalidad, ante la pregunta de si el tipo de merodeo es un tipo legal, o bien, por requerir necesariamente de consideraciones extra penales del aplicador, resulta ser un tipo abierto o, directamente en blanco, mi respuesta es que estamos ante un tipo penal en blanco. Resulta imposible distinguir sin consideraciones extra penales la acción de merodear de la de caminar por la calle, y la de permanecer en las inmediaciones de edificios con la inocua de esperar a alguien o simplemente, estar parado mirando pasar la gente. El tipo penal está dirigido no a conductas dañosas, sino a personas con actitud sospechosa.

Entonces, dado que la configuración del tipo de merodeo requiere de modo necesario su integración con consideraciones extra penales del juzgador, y que el mismo se dirige no a conductas dañosas, sino más bien a actitudes de personas, considero que este tipo contravencional es prácticamente un tipo en blanco, que se da de patadas con el principio de estricta legalidad, y que abre la puerta a la más absoluta discrecionalidad del aplicador. Entonces, este tipo contravencional resulta de flagrante inconstitucionalidad, por violar el principio constitucional de estricta legalidad.

jueves, 6 de noviembre de 2008

Evento: Jornadas sobre el Código de Faltas

Mañana se hace en Córdoba una jornada sobre el Código de Faltas. La idea es debatir en torno a algunas cuestiones problemáticas de esta norma, tanto relacionadas, más jurídicamente, con sus numerosas disposiciones [muy] inconstitucionales, como en su aplicación cotidiana a grupos o colectivos desaventajados, desde una óptica sociológica y empírica.
Esta jornada está organizada por dos profesores de Derecho Constitucional, Horacio. J. Etchichury [http://radiotosco.blogspot.com] y Claudio E. Guiñazú y la cátedra de Criminología de la Facultad de Derecho de la UNC. Van a participar gente no solo vinculada con lo jurídico sino también con organizaciones sociales. Como guest star viene Mario Juliano, juez penal de la Provincia de Buenos Aires, y autor del libro ¿Justicia de Faltas o falta de Justicia?, y miembro de la Asociación Pensamiento Penal.

Yo voy a presentar una mini-ponencia sobre el principio de estricta legalidad y el “merodeo”, que mañana voy postear.
Les dejo el programa de la Jornada.
Lugar: Anfiteatro “22 de Agosto de 1791”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC. Obispo Trejo 241,Córdoba
09:30 Inscripciones
10:00 Patricia Scarponetti (UNC) – Lucas Gilardone (INECIP) – Colectivo Villa “Los Galpones”
12:00 Receso
14:00 Alejandro Agüero (UNC) – Jorgelina Fontdevila (Universidad Nacional de Tucumán) – Lucas Crisafulli (UNC)
16:00 Liliana Spengler (INADI Córdoba) – Colectivo Jóvenes por Nuestros Derechos – Susana Fiorito (Biblioteca Popular Bella Vista)
18:00 Mario Juliano (Juez penal, Provincia de Buenos Aires; Asociación Pensamiento Penal) – Lucas Carranza (Clínica Jurídica INECIP) – Lyllan Luque (UNC).
Tras cada panel, se expondrán las ponencias recibidas.Se entregarán certificados.Preinscripciones: codigodefaltas@gmail.com
LINKS:
(i) Blog de las Jornadas, acá.
(ii) Pequeña Bio de Mario Juliano, en el blog de Gustavo Arballo, acá.

lunes, 3 de noviembre de 2008

Inamovilidad e Independencia Judicial. El Caso del Procurador Sosa

AUDIENCIA ANTE LA CSJN. Mañana, 4 de Noviembre, a las 12.00 hs., hay una audiencia en la CSJN por el caso de la destitución del Procurador General de la Provincia de Santa Cruz, Eduardo E. Sosa, y la posterior negativa de la Provincia a reincorporarlo, pese a haber sido ordenada dicha reincorporación por parte de la CSJN. La audiencia tiene como finalidad intentar una conciliación total o parcial del conflicto y requerir las explicaciones (…) necesarias para el objeto del pleito (art. 36 inc. 2 y 4 ap. a).

Tomo una frase del amicus curiae que presentó el CELS ante la Corte: las cuestiones debatidas en este proceso judicial poseen una trascendencia que supera el mero interés de las partes. Ello, en cuanto el presente es un caso testigo sobre la irregular remoción de un funcionario judicial y la vigencia de la independencia judicial en una provincia argentina y, a su vez, puede constituir un precedente sobre las facultades del gobierno federal (en concreto la Corte Suprema) en relación con las jurisdicciones provinciales que no garantizan la vigencia de los derechos humanos (p. 2).

DESTITUCIÓN. En 1995, la Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Cruz dictó la Ley N° 2404, que disponía el desdoblamiento del cargo del Procurador General en dos: por una parte, el Agente Fiscal ante el TSJ, y el Defensor de Pobres, Incapaces y Ausentes. Dicha ley, en su art. 9 incluía una disposición transitoria, que disponía que implicando los arts. 1º, 4º y 7º de la presente, las supresión de la Procuración General ante el Tribunal Superior, el Tribunal deberá declarar la no subsistencia del cargo y reglar en los términos aquí estatuidos las subrogancias respectivas.

En cumplimiento de este art. 9, el TSJ declaró la no subsistencia del cargo de Procurador General, y dejó cesante a Eduardo E. Sosa, quien ejercía ese cargo hasta ese momento. El art. 129 de la Constitución Provincial de Santa Cruz consagra la inamovilidad de los jueces y miembros del Ministerio Público (del que el Procurador General es la cabeza), mientras dure su buena conducta, estableciendo el procedimiento de juicio político para la destitución de los magistrados del TSJ, y el jurado de enjuiciamiento para los restantes casos. Nada de esto hubo en el caso, y la garantía de inamovilidad judicial fue avasallada sin mayores argumentos.

Sosa entonces demandó judicialmente a la Provincia de Santa Cruz, mediante una acción de inconstitucionalidad, en contra de la Ley 2404, y mediante una demanda ordinaria, por daños y perjuicios. El trámite lleva más de 12 años, y aun cuando la Corte le dio la razón a Sosa en dos pronunciamientos, todavía no ha sido repuesto en el cargo.

INTERVENCIÓN DE LA CSJN. La Corte se ha expedido en múltiples ocasiones en este caso, pero las decisiones más importantes son 3:

(i) 30.6.98: la Corte decidió que la sentencia del TSJ de Santa Cruz que declara la inconstitucionalidad de la citada Ley 2404, pero que omite disponer la reincorporación de E. Sosa a su cargo es arbitraria, razón por la cual manda que se complete el pronunciamiento con arreglo a lo expuesto.
(ii) 2.10.01: la Corte interviene nuevamente debido a que el TSJ de Santa Cruz dicta nuevo pronunciamiento, pero no se ajusta a lo decidido por la CSJN el 30.6.98. Concretamente, el TSJ local decidió no hacer lugar a la reincorporación peticionada en la demanda. Entonces, invocando el art. 16 de la Ley 48, que le permite resolver directamente el punto litigioso, la CSJN completó el pronunciamiento del TSJ local disponiendo la reposición del demandante Eduardo E. Sosa en el cargo de Procurador General, con las funciones que ejercía antes de la sanción de la Ley 2404. Por su parte, los jueces de la causa deberán pronunciarse sobre la situación de las personas designadas en los cargos de agente fiscal y defensor (Cons. 8).
(iii) 16.10.02: Sosa solicita a la CSJN que intime al TSJ local su reinstalación en el cargo, pero la CSJN. Estaba pendiente en ese momento una reposición in extemis articulada por la Provincia de Santa Cruz (que fue rechazado). La Corte, luego de consideraciones acerca de la obligatoriedad de cumplir sus fallos, rechaza el pedido de Sosa, alegando que las medidas conducentes a ese fin [hacer cumplir sus sentencias] deben adoptarse de un modo compatible con el normal desarrollo de los procesos (Cons. 8). Cabe aclarar que ya había pasado más de un año desde el dictado de la sentencia de la Corte que ordena, directamente, la reincorporación de Sosa, más de 4 años desde la que ordena que se complete el pronunciamiento del TSJ local respecto de la reinstalación de Sosa, y más de 7 desde la destitución de Sosa.

EJECUCIÓN DE SENTENCIA. Sosa inició la ejecución de la sentencia de la Corte ante el poder judicial de Santa Cruz. Debido a la lentitud de dicho trámite, acudió nuevamente a la Corte, por denegación de justicia (la Corte ya había intervenido por esta causal en este caso en 2 ocasiones). Pese a que habían pasado 2 años desde el dictado de la sentencia, el 31.8.04, la Corte entendió que la denegación de justicia por demora no se había configurado. En la ejecución de la sentencia, la Fiscalía de Estado de la Provincia de Santa Cruz solicito que se sustituya la reinstalación en el cargo por una indemnización. El TSJ local hace lugar al pedido de la Fiscalía de Estado, se fija una indemnización superior a un millón de pesos, que se deposita. Sosa no acepta esta sustitución, y acude nuevamente a la CSJN.

En este tiempo, el CELS ha acudido ante la comisión interamericana de derechos humanos, solicitando su intervención. Al mismo tiempo, el CELS ha apoyado la causa de Sosa presentando un amicus curiae ante la Corte. Para ver más sobre la intervención del CELS, acá.

HOY [O MEJOR DICHO, MAÑANA]. El trámite de ejecución de sentencia prosiguió, y hoy está radicado ante la Corte Suprema nuevamente. La Corte dispuso audiencia de conciliación, y para mejor proveer, para el 28 de octubre, y luego para el 4 de noviembre, es decir, mañana.

¿QUE PODRÍA / DEBERÍA PASAR [EN LA CSJN]? (i) Lo más deseable, que las partes, bajo la intervención / presión de la CSJN lleguen a un acuerdo para la reinstalación más o menos inmediata de Sosa en el cargo; (ii) Que la provincia de Santa Cruz continúe demorando la reinstalación de Sosa a través de chicanas y recursos improcedentes (como la reposición in extremis contra la sentencia del 2.10.01), y que la Corte no tome cartas en el asunto, como ya lo hizo el 31.8.04; (iii) Idéntico al anterior, pero que la Corte intervenga en el asunto, declarando la denegación de justicia, y ordenando nuevamente la reinstalación de Sosa; (iv) Idéntico a la posibilidad iii, pero fijando algún tipo de sanciones conminatorias o astreintes a la Provincia de Santa Cruz, y / o pasando los antecedentes a la justicia penal por la posible configuración del delito de desobediencia; (v) Casi imposible que suceda, pero a mi entender, quizás la más correcta, que ante el incumplimiento de lo ordenado por la Corte y el avasallamiento de la independencia judicial que implica la no restitución de Sosa a su cargo, la Corte informe al Congreso de esta situación, y solicite la intervención federal del Poder Judicial de Santa Cruz, para garantir la forma republicana de gobierno. Situándonos fuera de la potestad de la Corte, y si Sosa no es reinstalado, es posible que el caso llegue ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Mañana después de la audiencia trataré de ver que pasó, y updatearé el post.


LINKS:

(i) Notas sobre el caso en La Nación, aquí y allá.
(ii) Columna de Adrián Ventura en La Nación, sobre el caso, acá.
(iii) Amicus Curiae del CELS ante la CSJN, acá.
(iv) Nota ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, presentando el caso, acá.
(v) Los 9 fallos de la Corte, están en la página de la Corte. De todas maneras, los tengo en formato .doc, para quien los quiera.

sábado, 1 de noviembre de 2008

Cláusulas Pétreas I. Atrincheramiento y Elitismo

El pánico acerca de que todo esté a nuestro alcance es por supuesto en parte un pánico hacia el auto gobierno en el ámbito político. (…) El respeto por las opiniones y las conciencias de los demás significa que no hay nadie que tenga por si solo el control sobre los resultados políticos que su conciencia o sus propios principios parecen dictarle. Este, me parece, es sencillamente un precio que hay que pagar. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Martí y Á. Quiroga. P. 362.

IDEAS GENERALES. Después de algunas interrupciones vuelvo. Con el título de la maestría muy cerca, pero a pié. Varias cosas me han llevado a pensar, últimamente, sobre la teoría de las cláusulas pétreas. Entre ellas, la aceptación de esta teoría en las cátedras de derecho constitucional de la UNC, y la importancia que se le confiere, ya que se pregunta en los parciales.
Este post vendrá en tandas: (primera) algunas cosas en general sobre las cláusulas pétreas, y una crítica sobre el carácter antidemocrático y elitista de esta teoría; (segunda) las cláusulas pétreas según autores del derecho constitucional argentino; (tercera) cláusulas pétreas expresas temporales; (cuarta) algunas cláusulas pétreas en el derecho comparado (con ayuda de Andrés Rossetti). Tal vez haya una (quinta) respecto de la rígidez y petrificación de la CN desde la incorporación de tratados internacionales de derechos humanos.

¿QUÉ SÓN? La teoría de las cláusulas pétreas siempre me ha parecido curiosa. Básicamente, esta teoría postula que las cláusulas pétreas de la Constitución son aquellas que no pueden ser reformadas mediante el ejercicio del poder constituyente derivado, es decir, mediante el procedimiento del art. 30 CN. O como dice más claramente Riccardo Guastini, esta teoría postula que existen principios constitucionales (expresamente formulados o meramente implícitos) que no pueden ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el procedimiento de revisión constitucional (GUASTINI, Riccardo. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano. En CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo (s). Trotta, Madrid, 2003, p. 51).

NO SÓLO CLÁUSULAS SINO TAMBIÉN CONSTITUCIONES. Según la tipología de constituciones de G. Bidart Campos, las constituciones pueden ser flexibles, semi rígidas, rígidas, o pétreas. Entonces, la petreidad o petrificación no solo puede postularse de cláusulas, sino también de Constituciones. Creo haber leído acerca de algún ejemplo de este tipo de constituciones en Los fundamentos legales de la desigualdad de R. Gargarella, pero no lo tengo en mente en este momento. Tampoco tengo los ejemplos a mano ya, pero seguramente estas constituciones no habrán tenido larga duración ni aplicación. De todas maneras, a Bidart no le parece plausible hablar de constituciones totalmente pétreas, pero si de constituciones temporalmente pétreas, seguramente teniendo en cuenta el ejemplo de la CN de 1853. Finalmente, puede pasar que la Constitución, por decirlo, petrifique determinadas materias legislativas.

NUESTRA CONSTITUCIÓN. Es decir, las cláusulas pétreas son las partes más rígidas de la constitución, ya que no obstante la convocatoria de una convención constituyente reformadora, estas cláusulas no podrían ser modificadas, aún cuando la convención hubiera sido habilitada por la ley declaratoria de la necesidad de reforma constitucional en tal sentido. A simple vista, esta teoría ya tiene un olor contra intuitivo. El art. 30 de la CN pareciera ser de una claridad total cuando dice que esta constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. Y si dice en el todo, no cabría otra interpretación más que la literal y evidente (in claris non fit interpretatio). Entonces, cabe preguntarse como es que algunos autores encuentran que hay algunas cláusulas que son una excepción a este contundente todo que habilita el 30 CN. Ahí vamos.
ALGUNOS EJEMPLOS. Aunque esto lo trataré en la segunda parte de este post, conviene dar una idea de cuáles son las cláusulas que el constitucionalismo clásico argentino indica como pétreas. Entre ellas se incluye la forma federal de estado, la forma republicana de gobierno, la confesionalidad del Estado.
¿LA TEORÍA ES NORMATIVA O PRESCRIPTIVA? Creo que, para intentar la mejor lectura posible de esta teoría, habría que pensar sobre si la teoría es normativa o meramente descriptiva. Y creo que la respuesta es que esta teoría es en parte normativa o prescriptiva, y en parte descriptiva.

En mi opinión, la parte prescriptiva es lo peor de esta teoría. Mediante esta teoría se pretende excluir determinados tópicos o decisiones del debate público, no solo mediante el atrincheramiento de derechos en la Constitución, lo que torna sumamente difícil su reforma, sino incluso, excluyendo cualquier posibilidad de reforma sobre estos temas. Esto es bastante anti democrático. Se pone más feo cuando uno se da cuenta de que, por lo menos, en gran parte de estos casos, lo pétreo se define por la mera opinión del autor.
Acá uno podría decir “bueno, pero hay que ver si realmente a alguien le importa lo que dijo X sobre lo que a él le parece pétreo”. Y yo pienso esto: ¿toda la teoría respecto de la habilitación de temas, y de la mayoría agravada, y en general, sobre la reforma constitucional, generada a partir del art. 30 CN, no surgió acaso del pensamiento de los primeros autores del derecho constitucional argentino? ¿Y no fue sobre la base de estas teorías que los radicales (y por algunas otras razones), que el radicalismo se opuso a la reforma de la Constitución de 1949? Y finalmente, ¿no fue esta teoría utilizada por quienes, en 1956, mediante un decreto (Dec. 229/56), decidieron dejar de lado la Constitución dictada durante el gobierno de Perón, volviendo a la vieja de 1853-60? Quiero decir, realmente sí importa (mal o bien que nos pese, dependiendo el tema) lo que dicen Bidart, Sagüés, Joaquín V. González, González Calderón o Linares Quintana sobre lo que es la CN. Es decir, en alguna medida, la Constitución no solo es lo que los jueces dicen que es, sino también lo que los autores clásicos de derecho constitucional dicen que es.
Creo que la única mirada positiva de esta teoría es tomándola como descriptiva. Desde esta perspectiva, los contenidos o cláusulas pétreas serían aquellas que, al ser reformadas en una constitución, le harían perder a la misma su esencia, transformándolas de tal manera que ya no podríamos hablar de la constitución reformada, sino más bien de una nueva constitución. Aun en esta mirada más benévola de la teoría, creo que hay una cierta prescriptividad oculta, porque pareciera que hablar de una nueva constitución estamos ante un proceso de ruptura, ante una revolución, con toda la carga negativa que esta palabra tiene en el constitucionalismo clásico argentino.
Pero, creo que podría darla por buena si se limitara a describir un fenómeno, y no a proscribir cambios en determinados tópicos de máxima importancia para la sociedad. Sin embargo, sería un poco ingenuo pensar que mediante esta herramienta teórica, quien se vale de ella solo pretende describir un x estado de cosas.
Mezclando descripción y prescripción, Bidart Campos dijo que decir que hay contenidos pétreos en nuestra constitución significa afirmar que mientras se mantenga la fisonomía de nuestra comunidad y mientras la estructura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no podrán ser válidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrán, acaso, ser objeto de modificación y reforma, pero no de destrucción o supresión. (BIDART CAMPOS, Germán J. Manual de la Constitución Reformada. Ediar, Buenos Aires, 1996, Cap. II, 7.).


AHONDANDO EN LA FAZ PRESCRIPTIVA DE LA TEORÍA. Me gustaría decir algo más sobre el costado prescriptivo de esta teoría. En primer lugar, y esto es algo obvio, que como teoría es ineficaz. Como decía un antiguo jefe, Javier C., todo es conversable. O en palabras de Waldron, lo que el pueblo puede hacer, constitucionalmente, puede siempre, en algún sentido, deshacerlo (Waldron, p. 311). La historia constitucional argentina lo demuestra con la Constitución de 1949, aun cuando después haya sido anulada y dejada sin efecto por el gobierno militar ilegítimo.

Pero sobre todo, mi crítica se dirige al carácter profundamente anti democrático y elitista de esta teoría. Pretender dejar ciertos temas, no menores, como por ejemplo, la confesionalidad o laicidad del Estado, o la forma federal de Estado, o la forma republicana de Gobierno, apartados de la decisión popular pone de relieve una notable desconfianza en quien se dice, en otras páginas, que es el soberano, esto es, el Pueblo. Pretender excluir estos temas, y otros de similar importancia, ya no mediante una Constitución, sino mediante una teoría respecto de los contenidos pétreos implícitos de la misma, es totalmente contrario al principio de auto gobierno popular. ¿Podría sostenerse esta teoría y al mismo tiempo decir que nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina decidimos sobre la sociedad y el Estado que queremos? Creo que no. La idea de porciones de decisiones fundamentales excluidas totalmente de la deliberación popular es totalmente antidemocrática.

Me gustaría pensar que estos argumentos son suficientes para derribar el muro infranqueable que pretende levantar la teoría de las cláusulas o contenidos pétreos. Si esto no fuera suficiente, creo que otro argumento lo proporciona el art. 36 CN, que dice que esta constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiere su observancia por acto de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático. Es decir, si el art. 30 CN, como parte de la Constitución, debe mantener su imperio aun cuando se interrumpiere su observancia por actos de fuerza, ello excluye la posibilidad de que, mediante cualquier tipo de actos (siendo los actos de fuerza los más graves, ello excluye los menos graves) se dejen de lado disposiciones constitucionales.

Con esto cierro la primera parte. En estos días, las partes siguientes.