Protesta y Participación Ciudadana: la destitución del intendente de la Viña. DL de viaje

Estamos de viaje con el 75% de O Yo Me Pongo Loco! (http://www.oyomes.blogspot.com/), yendo hasta Bolivia, y pasando por el Norte de Argentina. Ayer fue un día espectacular, viajamos desde Tafí del Valle (Tucumán) hasta Salta, pasando, en 200 ó 300 km por paisajes todos super distintos, entre ellos, nieve en el Infiernillo, avispas en las ruinas de Quilmes, hasta que llegamos a un corte de ruta camino a Salta, en la comuna de la Viña.

EL CORTE DE RUTA. La ruta se cortaba, y se liberaba el paso de los autos cada 30 minutos. Bajamos a ver por qué se cortaba la ruta 68, en la que había un grupo de más o menos 100 personas charlando y debatiendo sobre los pasos a seguir para lograr la destitución del intendente municipal Dante Omar Torres. Los vecinos nos comentaron acerca del (supuesto) enriquecimiento ilícito del intendente, que de ser repartidor de cervezas, pasó a tener dos fincas y varios autos y camionetas. También una persona nos comentó que se lo había acusado (informalmente, claro) de haber robado una montura, por lo que una patota del intendente, diciendo que era para "charlar" con él, lo llevó hasta uno de los campos del intendente, donde lo ataron, le pegaron y le hicieron el "submarino". Varias personas nos comentaron también de amenazas hechas por el intendente de privarlos de atención hospitalaria, subsidios y trabajo en caso de que lo denunciaran.

Los vecinos nos comentaron también que se había iniciado el proceso de destitución del intendente, y que el concejo deliberante ya había votado la destitución, en dos oportunidades, y que el intendente vetó (¿?) estás ordenanzas [absurdo total, que el intendente pretenda obstaculizar su remoción mediante el veto, ver la noticia acá]. Estuvimos largo rato charlando, escuchando, y tratando de aportar algo.

EL PROCESO DE DESTITUCIÓN. AUTONOMÍA MUNICIPAL. ¿QUIÉN TIENE LA ÚLTIMA PALABRA? Desde el punto de vista jurídico, y con la escasa info que teníamos ayer (una copia de la Ley N° 1349, orgánica de municipios) y la poca que pudimos sumar ahora (los artículos de la constitución provincial que hablan del régimen municipal) el procedimiento de la destitución es confuso. El art. 187 de la Constitución Provincial indica que corresponde la destitución del Intendente por condena penal o por mal desempeño de su cargo. Para declarar la necesidad de su remoción se requiere los dos tercios de votos de la totalidad de los miembros del Concejo Deliberante. Y eso, concordado con el art. 27 de la Ley Órganica de Municipalidades, que dice que es facultad del poder ejecutivo provincial solicitar el retiro del acuerdo (respecto del intendente) al Senado. Con lo que finalmente, el Concejo Deliberante lo único que haría sería declarar la necesidad de remoción, y la decisión definitiva estaría en manos del Gobernador.

Siendo que la ley orgánica municipal es de 1933, y la Constitución provincial es de 1998, la ley orgánica municipal, en cuanta avasalla la autonomía política municipal (por cuanto el propio municipio no tiene facultades suficientes para remover sus autoridades) ha devenido inconstitucional.

En el art. 187, 2° párrafo, también se prevé, en favor del intendente destituído, un proceso amplio de apelación, con efecto suspensivo, y amplias facultades probatorias y de revisión (lo que va contra un principio esencial del recurso de apelación que es el de la limitación del poder de revisión a lo apelado). En verdad, esta norma consagra un grave avasallamiento a la autonomía municipal, ya que la decisión no solo queda, en una primera instancia, en manos del gobernador provincial, sino que además, de ser destituído, el Intendente puede promover un amplísimo proceso de revisión (el más amplio poder de revisión, según la CPcial.), que detendrá su destitución por un tiempo al menos superior a lo que le reste de mandato (que es de cuatro años). Con ello se termina de desnaturalizar la autonomía política municipal, ya que el proceso de remoción esta diseñado para sustraer la decisión a los vecinos del municipio, y dejarla en manos del gobierno provincial, con el agravante de que se prevé un recurso mediante el cuál el intendente podrá facilmente burlar y esquivar la revocatoria municipal.

La constitución provincial, y la ley orgánica municipal deberían prever un procedimiento respetuoso de la participación ciudadana en el ámbito municipal, tal como ordena la COnstitución Nacional en los arts. 5 y 123, respecto de la autonomía municipal en el ámbito político. La normativa vigente para el caso de destitución, tal como se encuentra vigente, es inconstitucional, por contraria a la autonomía política municipal. La última palabra no puede quedar en manos del Gobernador, sino que debe estar en manos de los vecinos del municipio. Por cierto, también es absolutamente inconstitucional que el recurso de apelación (un verdadero juicio de conocimiento, según la previsión actual) permita la completa revisión del proceso de destitución, sino que debería limitarse al examen de la legalidad y el respeto del debido proceso, y las garantías del intendente destituído. Finalmente, el efecto suspensivo de la decisión previsto es también inconstitucional ya que eso permite burlar y dilatar indefinidamente la puesta en marcha de la decisión popular. Cualquier recurso debiera ser sin efecto suspensivo.

NOTAS SOBRE LA PROTESTA. Respecto del corte de ruta, creo que estaba totalmente justificado. La Viña es un municipio en el que viven 2958 personas (datos oficiales de la Cámara de Diputados de Salta, acá), y había 200 personas reclamando por sus derechos políticos y a la participación, y más 800 firmantes por la destitución, cuya necesidad ya fue declarada por el Concejo Deliberante, pese a lo cual el intendente sigue en funciones, e intimidando a la gente con amenazas. Estas personas no tienen acceso a los medios, que reflejan en su mayoría una de las dos campanas, la del más poderoso, es decir el intendente (ver, por ejemplo, en el Tribuno, acá). Sumado a esto, una normativa inconstitucional (la de destitución del intendente) y una práctica aún más inconstitucional (el veto del intendente a su propia destitución, es como si el Presidente pudiera vetar una resolución del Congreso que lo destituye, absurdísimo!), hacen que una de las pocas posibilidades de obtener hacer visible su protesta (el primer derecho, como dice RG) y así, una solución al problema sea hacer un corte de ruta. Corte de ruta que, cabe aclarar, los propios vecinos decidieron liberar cada media hora. Nosotros les sugerimos también no quemar cosas, sino directamente sentarse a charlar en la ruta, y liberar el tránsito espaciadamente (cada dos o tres horas).

En fin, una aventurilla jurídica en este viaje. Seguramente hay más de un error en la interpretación de las normas, aunque saque las normas de páginas web oficiales (Cámara de Diputados de Salta y Ministerio del Interior). Por acá, hinchamos por la destitución del intendente de la viña, por el ejercicio del derecho a la protesta de los vecinos, y por la sanción de normas que respeten el derecho a la participación ciudadana, y la autonomía municipal.

Derechos de las Mujeres y de las Minorías Sexuales. Presentación del Libro

Hace unos días (15.12.08) se presentó el libro Derechos de las Mujeres y de las Minorías Sexuales. Este libro surge del trabajo del año 2005 del Curso de Jurisprudencia Constitucional, que desde el 2001 dirigen y coordinan Andrés Rossetti y Magdalena Álvarez. Ese año se trabajaron casos relacionados con los derechos de las mujeres y de las minorías sexuales. Fue, junto con este año 2008, que tratamos el derecho a la igualdad, y con el año inicial, 2001, que hablamos del derecho a la vida, uno de los más interesantes, ricos en discusiones, y divertidos.

PRESENTACIÓN. La presentación se hizo en el Salón Vélez Sársfield de la Facultad, que estaba lleno, y estuvo a cargo de Carmen Colazo, Nora Lloveras, y Juan Marco Vaggione. Carmen, especialista en la cuestión de género, hizo hincapié en los capítulos introductorios, que estuvieron a cargo de Mauro Cabral [sobre Mauro, recomiendo la excelente entrevista de Bruno Bimbi, acá] y Mariela Puga. Nora hizo un rápido repaso por todos los casos que se trataron, señalando lo más relevante de cada uno, con cierto toque poético (Carballo cala en el caso Cácerez). Juan Marco contó algo de su relación amor – odio con el derecho y lo abogadil, y de cómo este libro tiraba las cosas un poco para el lado del amor, y hizo un análisis de lo que implica tratar las cuestiones de género y orientación sexual.



Después de la presentación, fuimos a comer unas empanadas a la Casa de Salta (me resisto a llamarle Salta la Linda). Lamentablemente, no hubo de matambre. De allí, al bar del teatro griego, a tomar algo.





EL LIBRO.

El libro se compone de un prefacio, escrito por Magdalena Álvarez y Andrés Rossetti. Además hay dos capítulos introductorios, el primero que hace referencia a los derechos de la mujeres (titulado De celdas y tumbas), a cargo de Mariela Puga, y el segundo referido a las minorías sexuales, a cargo de Mauro Cabral.

En el resto de los capítulos se presentan los casos que analizamos en este curso, seguidos del fallo. Después de eso, y lo que probablemente es la parte más jugosa del libro, hay una serie de preguntas y cuestionamientos que intentan provocar y disparar el debate y la reflexión sobre el caso mismo, sobre el o los derechos en juego, sobre el papel del derecho en la solución de los conflictos, y en la corrección de estructuras sociales injustas, defectuosas o discriminatorias. En esto el libro sigue un poco el método de los clásicos libros de Jonathan Miller, María Angélica Gelli y Susana Cayuso, titulados Constitución y Poder Político y Constitución y Derechos Humanos.

Entrando a los casos en particular, Claudio E. Guiñazú (¿corto es güeno?) hace un análisis del caso Insaurralde de la Corte Suprema de Santa Fe, del 12.8.96, mediante el cuál se decidieron cuestiones relativas a los alcances de la garantía de prohibición de autoincriminación, el deber de guardar secreto de los médicos, y su límite, y el deber de denunciar los hechos delictivos llegados a su conocimiento por parte de estos profesionales y, en resumen, la tensión (o posible tensión) entre el derecho a la salud y a la intimidad de la mujer, y el derecho a la vida del niño por nacer.

Ivana Piccardo analiza el caso de Teresa Merciadri de Morini, histórica dirigente de la UCR y defensora de los derechos de las mujeres. En este capítulo se analiza el Informe de Solución Amistosa N° 103/01 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. El caso se origina cuando en 1993, en la lista de candidatos a legisladores de la UCR de Córdoba se incumple con lo establecido por la Ley 24.012 de Cupo Femenino y su Dec. Reg. 379/93 , colocándose un número inferior de personas de sexo femenino en dicha lista al establecido. Merciadri de Morini llegó hasta la Corte Suprema, que declaró que la cuestión era abstracta, y luego ocurrió ante el sistema interamericano, donde finalmente se arribó a la solución amistosa, cuyo eje pasa por el dictado del Decr. 1246/00, reglamentario de la ley de cupos, que establece con mayor claridad y detalle el número de candidatas femeninas mínimas por cada elección.

Andrés Rossetti analiza el caso de la CámNacCiv, Sala H en los autos Fundación Mujeres en Igualdad c/ Freddo S. A. El caso, más que interesante, se origina ante la comprobación de la enorme proporción de empleados de sexo masculino que tenía la heladería Freddo (superior al 90%). La cámara, con el voto del juez Claudio Kiper hace lugar al amparo.[Hay muchas cosas para decir de este juez, por lo pronto, una que me parece que tiene mucha espectularidad: su reclamo fue el primero por el corralito que llegó a la Corte, y se resolvió el 28.12.01: le revocaron una cautelar, diciendo que el proceso cautelar no era el marco para declarar una inconstitucionalidad. El siguiente día hábil, esto es, el 1 de febrero de 2002, a otro conocido jurista, Juan Carlos Smith, la Corte le dijo que el corralito era inconstitucional...esto es, exactamente lo contrario. Sobre este tema del respeto a los precedentes, ultra recomiendo el trabajo Sin precedentes, de Juan González Bertomeu, acá]. En definitiva, la cámara ordena a Freddo que solo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. Horizontalidad de los derechos funcionando!

Laura Barale trata el caso Mujeres por la Vida, mediante el cual una asociación civil, que da su nombre al caso, intenta detener la aplicación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable (creado por la ley 25.673, en particular los aspectos vinculados a la entrega de dispositivos anticonceptivos o contraceptivos, que estiman que deberán ceñirse a las pautas dadas por la CSJN en el caso Portal de Belén, y aspectos vinculados a la educación sexual. La jueza de primera instancia hace lugar a una medida cautelar, obligando al Estado Nacional a suspender la aplicación del Programa. La cámara federal de Córdoba revoca la cautelar y dispone el rechazo in limine del amparo. La Corte Suprema, el 31.10.06, revoca la sentencia de la cámara federal.

Andrea Lucas Garín aborda el caso K., B. C. c/ United Kingdom de la Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Este fallo, interesantísimo, consagra el derecho de los transexuales operados a contraer matrimonio.

Horacio J. Etchichury, blogger también [http://www.radiotosco.blogspot.com/], analiza el caso Lawrence vs. Texas, de la US Supreme Court, del 26.6.03. Se resolvió aquí que la ley del estado de Texas que penalizaba la sodomía es inconstitucional, revirtiendo así el criterio fijado en 1986 en el caso Bowers c. Hardwick. Pequeña disgresión: hace poco Sarkozy propició la abolición de todas las leyes que repriman los comportamientos homosexuales, y el Vaticano se opuso a esto, alegando que se trataba de una avanzada en pos del matrimonio de homosexuales (?). Nefasto. Como dijeron en oportunidad de otra nefasta decisión del vaticano (la censura a Jon Sobrino) los jesuitas de Córdoba: ¿y la buena noticia [evangelio, en griego, significa buena noticia] donde está?

Lucas Gilardone [que tiene mi voto, ya lo sabe] analiza el caso J. C. P., del 19.7.01, mediante el cual el juzgado federal de 1° instancia de Mar del Plata (a cargo de Pedro C. F. Hooft) autoriza la intervención quirúrgica del amparista, a fin de adecuar sus órganos genitales exteriores (intervención quirúrgica femeneizante), ordena la anotación en la partida de nacimiento de J. C. P. de su nuevo nombre femenino S. A. P., haciendo constar su sexo femenino, y dispone la entrega de un nuevo DNI a S. A. P.

Mi muy querido amigo Juan Martín "el Negro" Carballo presenta el caso Cácerez, de la Cám. civ. y com. de San Isidro, sala 1°, del 8.7.02, mediante la cual se desestima que el modo de vida de la madre de un menor cuya tenencia y régimen de visitas tenga incidencia, cuando con la expresión modo de vida se hace referencia a la homosexualidad de la madre del niño. Contrariamente a los intereses del padre, se fija un amplio régimen de vistas para la madre, quedando la tenencia en manos del padre del niño, ya que éste estaba integrado a la familia paterna.

Finalmente, Magdalena Álvarez analiza el conocido caso Y., E. A. c/ Caja de Previsión de la provincia de Buenos Aires. Durante el curso se analizó la sentencia de primera instancia, que ordenó el conferimiento de la pensión por fallecimiento de Daniel H. O. B. quien había sido pareja del actor durante muchísimos años, pensión que se le había negado en razón de tratarse de una unión de hecho de caracter homosexual. El caso está pendiente de resolución ante la CSJN. Cabe recordar que hace pocos meses la ANSeS dictó una normativa mediante la cuál se equipararon las uniones de hecho hetero y homosexuales a los fines del otorgamiento de la pensión por fallecimiento [el análisis jurídico de la normativa de ANSeS, por Ulrich, acá].

Bueno, creo que es un excelente libro, ya lo estoy leyendo, y es un excelente aporte a los derechos de las mujeres y de las minorías sexuales, no solo para darles visibilidad, sino también, a través de las preguntas, reflexionar y repensar [como me paso a mí] nuestras ideas sobre estos temas. Felicito una vez más a todos los autores!!!

Feliz Navidad, Religión y Gianni Vattimo

Es cierto, durante las últimas décadas he vivido la religión sobre todo como un tranquilizante, como un calmante ¿Qué hay de malo en todo ello? Desde que Giampiero enfermó, todas las noches antes de acostarme recito las Completas, la parte del Breviario que concluye la jornada. Aun hoy lo hago. ¡Ah, si lo supiera Cacciari! Me montaría un número desde lo alto de su trono. ¿Una costumbre? ¿Una superstición? La superstición es la única cosa seria que se puede cultivar en la vida. Lo demás son historias. Muchos me acusan de haberme diseñado un cristianismo a mi gusto. ¿Y...? ¿Tendría que vivir según una religión que me disgusta? VATTIMO, Gianni y PATERLINI, Piergiorgio. No ser Dios. Una autobiografía a cuatro manos. Paidós, Barceloona, 2008, p. 229.

Hoy leí este lindo libro de Gianni Vattimo y me gusto mucho. Me gusto muchísimo esta frase última: ¿Tendría que vivir según una religión que me disgusta? A mi lo que me gusta del cristianismo es la idea de que Dios es Amor. Y me gusta aquella frase que dice Ama y haz lo que quieras, que alguna vez dijo San Agustín.

En fin, eso era todo. Y desearles a todos los que pasan por ahi, los amigos, los que leen, los que llegan de casualidad googleando, o los que entran seguido, los amigos, profes, desconocidos, bloggers, que pasen una feliz navidad, y que sea motivo para renovar las ganas de amar.

Marginalidad, Diversidad Cultural y Error de Prohibición

Los ámbitos de autodeterminación pueden ser sumamente amplios, en cuyo caso corresponde una reprochabilidad mayor, y pueden llegar hasta grados o umbrales mínimos en que, aún cuando no estuvieran ni se pudiera asegurar que fuesen cancelados, la reprochabilidad desaparece porque todo indica que el agente debía haber realizado un esfuerzo que no le era jurídicamente exigible. En este sentido, cabe advertir que existen ámbitos de autodeterminación tan reducidos que son despreciables a los efectos de la reprochabilidad. No puede negarse que cualquiera, en una circunstancia determinada, tiene la posibilidad de convertirse en héroe, pero tampoco puede exigírsele jurídicamente que lo haga y, por ende, tampoco reprochársele jurídicamente que no lo haga (…) Cada vez que, conforme a estos criterios de valoración se concluya que el ámbito de autodeterminación no alcanza un umbral mínimo, esto significará que, en el caso, jurídicamente no se le pudo exigir al agente una conducta diferente de la efectivamente realizada. ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 176-77.

Estuve leyendo un caso muy interesante, de la Cám. Apel. Penal, Sala II, de Rosario. Se trata, básicamente, de un caso en el que una señora, S. D. A., es imputada, y condenada, por el delito de promoción y facilitación de la prostitución (y lesiones leves, pero eso no viene al caso). S. D. A. tiene 31 años, al momento de la sentencia, y se la condena a diez años de prisión. La facilitación de la prostitución que se le imputa es en perjuicio de su hija, que según la sentencia de cámara, está a punto de cumplir 20 años [Esto significa que la madre le lleva, como mucho, 13 años a su hija]. La defensora oficial apela la condena de primera instancia, y se revoca la sentencia en lo tocante a la promoción y facilitamiento de la prostitución, quedando S. D. A. absuelta de este delito, aunque se confirma la condena por lesiones leves.

CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO. En la sentencia se explica que S. D. A. vive en la localidad de Correa, en las afueras de Rosario, en una pieza y cocina, mientras el baño está afuera, como un excusado; no tienen lo necesario, ni heladera. La hija de S. D. A., cuyo facilitamiento de la prostitución se le imputa, más de una vez se fugó de la casa; trabajó en un boliche cerca de la ruta, y en clubes nocturnos de la localidad de Roca en la provincia de Córdoba; tuvo un bebé entregado a una familia por el Juzgado de Menores, estuvo en pareja con otra mujer, pero al mismo tiempo volvía con su madre y se adecuaba al régimen que la misma le imponía. S. D. A. ejerce la prostitución, y tuvo 5 hijos, a los que anotó con su apellido. La madre de S. D. A. también debió recurrir a la prostitución para subsistir, y su abuela también. Fue S. D. A. quién llamó a la policía, a raíz de una pelea con su hija, y el policía que acude invita a la menor a formular la denuncia. La sentencia habla de la indigente situación de estas mujeres. Yo prefiero decir que es indignante.

La cámara por mayoría de votos resuelve revocar la condena por el facilitamiento de la prostitución, pero se dan argumentos distintos. El juez Mestres considera que no hubo en la imputada el dolo típico delictual, ya que hubo un error invencible sobre la criminalidad del acto. El juez Prunotto Laborde considera que hay un error de prohibición culturalmente condicionado. El juez Ríos se pronuncia por confirmar la condena, reduciéndola a 5 años, considerando las escalas penales como indicativas para el juez. Excelente fallo, se analizan las aristas fácticas y jurídicas del caso, y se arriba a una solución justa, más allá de la letra de la ley, y de la doctrina negatoria de la marginalidad como factor causante del error de prohibición.

DIVERSIDAD CULTURAL Y ERROR DE PROHIBICIÓN. Largamente se discuten los alcances del inc. 17 del art. 75 de la CN. Creo que puede considerarse que este inciso consagra una suerte de espacio, de burbuja, de coto vedado de costumbres, prácticas y derecho consuetudinario de los aborígenes argentinos, a partir del reconocimiento que se hace de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Sebastián Narvaja dice que el error culturalmente condicionado es aquel que afecta la comprensión de la antijuridicidad del acto, reconociendo por causa la internalización por parte del sujeto de valores y parámetros culturales que le impiden conocer alguno de los elementos externos que hacen delictiva la conducta (luego puede afectar no solo la comprensión por ser causa de ausencia de introyección del disvalor del acto, sino también el conocimiento de la norma prohibitiva, el conocimiento sobre el curso causal de los hechos, la suposición de la existencia de tipos permisivos). Respecto de la admisión del error de prohibición culturalmente condicionado, continúa diciendo que el argumento central a favor de reconocer capacidad exculpante al error de comprensión consiste en sostener que: quién obra en dichas condiciones no ha podido introyectar la norma que infringe, siendo ello la causa de incomprensión (que no se le puede reprochar razonablemente) de la antijuridicidad del injusto, aún habiendo alcanzado el conocimiento del mismo.

De todos modos, la admisión del error culturalmente condicionado no es pacífica, y se discute no solo su admisibilidad, sino también su ubicación en el delito, su capacidad exculpante, y los delitos a que puede aplicarse. Un ejemplo muy conocido de esta discusión es el caso Ruiz, José F., de la CSJ salteña, en la que se discute si una costumbre de iniciación sexual temprano que supuestamente (ya que estaba controvertida en el juicio) puede oponerse y servir como error de prohibición frente a normas que reprimen las relaciones sexuales con menores de cierta edad.

Estos casos resultan más interesantes por sus aristas relacionadas con la igualdad, la imposición de costumbres occidentales, la ficción de que la ley es conocida por todos, que por el debate penalista sobre el error de prohibición. Nos hacen pensar hasta dónde podemos imponer nuestra cultura, nuestras leyes, nuestras costumbres a aquellos que no la comparten, y cuánta protección estamos dispuestos a reconocerle, cuánta tolerancia estamos dispuestos a tener (en el sentido de Ernesto Garzón Valdés, es decir, soportar aquello que no nos gusta). Y también nos lleva a preguntarnos si estamos dispuestos a, al menos, intentar realizar algunas de las promesas constitucionales, entre ellas, las de reconocer la preexistencia de culturas aborígenes. Porque, ciertamente, si estamos tan solo dispuestos a permitir que los pocos indígenas que subsisten hablen su propio idioma, o se vistan a su manera, o se organicen en sus pequeñas comunidades, creo que estaríamos dispuestos a bien poco, y bien mezquina sería la promesa constitucional del inc. 17 del art. 75.

MARGINALIDAD Y ERROR DE PROHIBICIÓN. El caso de S. D. A., supuesta autora del delito de facilitamiento de la prostitución nos lleva a pensar sobre los límites, y sobre hasta dónde estamos dispuestos a llevar el enorme poder punitivo del Estado.

¿Podemos exigir lo mismo, podemos suponer que conocen igualmente el derecho, podemos suponer que tienen la misma responsabilidad una persona que tiene necesidades básicas insatisfechas, que una persona que tiene sus necesidades satisfechas, que goza de los beneficios de la educación pública, que tiene una vivienda digna, que tiene acceso a la salud y a la justicia?

Creo que no, creo que sería injusto, muy injusto. Justo sería decir, parafraseando a Marx, a cada quién según sus posibilidades, en materia de responsabilidad penal, criterio por otra parte que está receptado en el art. 902 del CC (que debería ser tomado en cuenta, al menos, tanto como el 20 CC, que consagra la ficción de que las leyes son conocidas por todos)

Las ideas de Zaffaroni respecto de los márgenes de actuación reducidos (en este caso reducidísimos), y la imposibilidad de exigir conductas heroicas son una buena base para ampliar los márgenes del error culturalmente condicionado, hasta ahora aplicables a los indígenas, incluyendo a aquellas personas que se encuentran en situación de marginalidad, personas que se encuentran con necesidades básicas insatisfechas, personas que, como en el caso, viven una realidad que les impide considerar delictivo sus actos, y les impone tales actos, tal como a S. D. A. y su hija, a las que la vida, la necesidad, y la falta de oportunidades generadas por el Estado (no hay que olvidarse de que el Estado también tiene responsabilidad por esto), las obligó a ejercer la prostitución para mantenerse. En casos como este, creo que se debe prestar especial atención a estas circunstancias, y a los fuertes impedimentos de internalizar la conducta propiciada por el Código Penal, ampliando los límites del error de prohibición, para incluir los casos de marginalidad condicionante.

LINKS.

(i) Sentencia de la Cám. Apel. Crim. de Rosario, en autos S. D. A. (18.4.08), acá.
(ii) NARVAJA, Sebastián (intitulado) Error de prohibición culturalmente condicionado, acá.
(iii) CSJ Salta, Ruiz, José F. (29.9.06), acá.

Derecho de Acceso a la Vivienda Digna II. Desalojos Humanitarios en Argentina

Muchas de estas formas de irregularidad [habitacional] se superponen en las más variadas combinaciones, todas ellas degradantes para las personas que allí habitan. Así, es bastante común que algunas villas y asentamientos estén sobre zonas inundables y antiguos basurales. El incumplimiento de las normas de derecho privado y urbanísticas no ha sido excepcional sino continuo, al constituir la única forma de que los sectores más pobres de la Argentina pudieran encontrar un lugar donde vivir. La ilegalidad fue y es forzada por el Estado, ante la falta de ofertas alternativas de acceso a la tierra y a la vivienda sostenibles. CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. El derecho a la vivienda digna en la Argentina. Buenos Aires, 2004.

Hace un tiempo colgué un post sobre el derecho de acceso a la vivienda digna. Básicamente, hablaba de cómo livianamente se da a este derecho, reconocido en el art. 14 bis, y en el art. 11.1 del PIDESC el carácter de programático, y se lo reduce a un mero papel pintado. También comentaba un caso, en Sudáfrica, donde se compatibilizó el derecho a la vivienda digna con el derecho a la propiedad. Hace unos días, en la página de novedades de Abeledo Perrot online, encontré este interesante caso, parecido al caso Moddeklip que trataba en el post anterior.

EL CASO. Este caso se origina por la denuncia de la usurpación de un predio que hace el Club Social y Deportivo Alvariño, el 30.6.07. Este predio le había sido concedido al Club por el ONABE (Organismo Nacional de Administración de Bienes del Estado). Mientras se tramitaba la instrucción, fue entrando más gente al predio, y construyéndose precarias casas, lo que se trato de impedir con perímetros policiales.

Cada vez entraba más gente al lugar, y el juez correccional ordenó el desalojo (fundado en el art. 288 bis del CPPenal dela Nación) del lugar en 30 días, previa indagatoria de los ingresantes que estaban en el predio ya identificados. También requirió al Ministerio de Desarrollo Social de la Ciudad de Buenos Aires que tomara medidas para solucionar el problema habitacional de las familias que habitaban el predio, y ordenó un censo del lugar. Sin respuestas por parte de la Ciudad de Buenos Aires, ni del ONABE, el juez ordenó el desalojo, que fue programado para el 29.10.08. La defensora oficial (de los imputados) apeló la medida, y por eso llega el caso a la CFedCrim, sala 2°.

EL ART. 288 BIS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN. En el año 2001 se sanción la Ley 25.324, que incorporó al C. P. Penal el art. 288 bis, que permite que en cualquier estado del proceso, en la causas por usurpación, el juez puede disponer provisionalmente el inmediato reintegro del inmueble. Bajo esta norma es que el juez ordena el desalojo, y la cámara dice que esta norma es constitucionalmente válida, y que el desalojo es normativamente procedente.

SOLUCIÓN DEL CASO. Si bien tanto la Ciudad de BA como el Estado Nacional procuraron sacarse el problema habitacional de encima, la ciudad diciendo que no era competente (pese a que esto ocurría en su territorio), y el ONABE reclamando insistentemente el desalojo, la presión de COHRE, el CELS y la Defensoría del Pueblo, el gobierno nacional armó una mesa de diálogo, mientras tramitaba la apelación. El desalojo se prorrogó 90 días, por solicitud de las partes. Y la Cámara resolvió que resulta imprescindible que, previo al reintegro, se adopten los recaudos mínimos y necesarios para evitar que se cumplimiento [del desalojo]solo traslade la problemática hacia otro lugar o genere consecuencias más gravosas –sin vivienda, con escasas posibilidades de obtener alimento, falta de abrigo, de seguridad, pérdida de la escolaridad, entre otras-, sobre todo para que los grupos más vulnerables integrados por los menores que, ajenos al conflicto penal, se ven inmersos en una realidad a la que no contribuyeron. Por ello, su ejecución debe quedar supeditada a que, en su condición de garantes del efectivo goce de los derechos reconocidos a todos los habitantes, los organismos gubernamentales brinden una adecuada respuesta en torno a la forma en que habrían de neutralizar el estado de emergencia habitacional en que quedarían las personas que se encuentran en el predio, ya sea reubicándolas en lugares que no impliquen un empeoramiento de las condiciones actuales o arbitrando los medios necesarios para dar respuesta a su problemática. Pero también, y hasta que ello ocurra, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación.

Me parece que el fallo tiene en cuenta la situación de emergencia, de extrema pobreza y desamparo que tienen las 89 familias que viven en el predio, y por eso suspende el desalojo, supeditándolo a la toma de medidas efectivas que garanticen sus derechos (no dice cuáles son, pero asumo que se refieren al derecho a una vivienda digna). Y que en este mismo país donde se enseña que el derecho a la vivienda digna es una cláusula programática, este tipo de fallo es una buena noticia. Pero hay algunas cosas que quedan picando, y que son para pensarlas un poco.

LOS CRITERIOS DEL COMITÉ DESC SOBRE DESALOJOS FORZADOS. ¿ES CONSTITUCIONAL EL ART. 288 BIS CPP? La cámara dice que el desalojo de las familias es normativamente procedente, y desestima los cuestionamientos a la constitucionalidad del art. 288 bis del CPP. No estoy tan de acuerdo. Me parece que el análisis de constitucionalidad que hace la Cámara se centra casi exclusivamente en el derecho de propiedad del dueño del predio (que en este caso es el Estado), y no toma en cuenta el derecho al acceso a la vivenda digna.

El informe del COHRE titulado El derecho a la vivienda digna en Argentina contiene las recomendaciones y observaciones que ha hecho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales a la Argentina, así como también algunas pautas que ha dado para los desalojos forzosos. Para el Comité, del derecho a la vivienda digna (art. 11 del PIDESC) deriva el derecho al desalojo en condiciones humanitarias, que implica no desalojar a personas, familias o comunidades sin ofrecerles medios apropiadas de protección legal o de otra índole. Ciertamente, el Cómite no es un órgano de carácter jurisdiccional, pero podríamos hablar de una suerte de control de convencionalidad, que hace que la legislación y la práctica argentina deba adecuarse a la interpretación que dan los tribunales y órganos de aplicación de los tratados de derechos humanos. Según el Comité, los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento, o acceso a otras tierras productivas, según corresponda.

Desde esta perspectiva, creo que el art. 288 bis del CPP (así como también la normativa del C. P. Civil) que permiten los desalojos de manera independiente de la tutela de los derechos de los desalojados a una vivienda digna, tienen fuertes problemas constitucionales. Me parece que la normativa específica en esta materia debería tener como límite el desalojo no humanitario, y en tanto no otorgue esas garantías, hay una contradicción con el derecho constitucional a la vivienda digna. Alguien puede decir, “claro, que lindo, pero ¿y los dueños de los predios que hacen?”. Y digo esto: la responsabilidad de proveer el acceso a la vivienda digna es responsabilidad del Estado, es el Estado quien lo garantiza en la CN y en el PIDESC. Si el Estado no cumple, es responsable, y por ende, si unas tierras propiedad de particulares son ocupadas por personas con emergencia habitacional, y el desalojo no puede hacerse en condiciones humanitarias, el particular no podrá obtener el reintegro de su propiedad, pero el Estado deberá hacerse cargo de este perjuicio (en la medida en que no de una solución al problema de la emergencia habitacional), tal como se decidió en el caso Modderklip, que citaba en el primer post sobre este tema.

¿CUÁNDO HAY EMERGENCIA HABITACIONAL? ¿PUEDE ENTRAR MÁS GENTE? De lo que dice la Cámara pareciera que la gente que ocupa el predio no tuviera problemas habitacionales, y habla de casas construidas. Me parece que la gente que está en este predio, estas 89 familias, sí tienen problemas habitacionales. Los problemas habitacionales no comienzan con el desalojo no humanitario que la ONABE (es decir, el propio Estado, responsable de garantizar el acceso a la vivienda digna) pretendía, insistentemente.

Los problemas habitacionales se evidencian desde que estas 89 familias tienen que usurpar tierras para poder vivir, tienen que ocupar un club para poder armar sus ¿casas? Remarco esto porque del fallo puede entenderse que estas familias construyeron casas, y si uno ve la Villa 31, o la la Villa La Tela, en Córdoba, se da cuenta de que estas viviendas que llamamos “casas” están lejos de ser las “viviendas dignas” cuyo acceso la CN garantiza. Estamos antes personas, familias, comunidades que recurren a estas medidas, la usurpación de tierras ajenas, no por gusto, sino por que no tienen otra posibilidad. Quienes se establecen en las márgenes de los canales y en tierras fiscales, o casas abandonadas lo hacen por que tienen problemas para acceder a la vivienda digna. Ya están en una situación de emergencia habitacional. El desalojo no humanitario no crea la emergencia, sino que la agrava a niveles absolutamente intolerables.

La cámara dice que hasta que el desalojo se concrete, deberán prorrogarse las medidas tendientes a mantener el status quo a fin de evitar que sigan extendiéndose los límites de la ocupación. Y esto se relaciona con lo anterior: en la medida que haya gente que tenga problemas habitacionales, habrá gente que necesite ocupar tierras para vivir. La gente de este caso ha logrado detener la espada sobre su cabeza que significa el desalojo, y tal vez obtenga una respuesta del Estado. ¿Sería justo impedir a otra gente que pretenda ampararse en el mismo paraguas? No lo creo. Más aún cuando las tierras ocupadas son propiedad del Estado, el mismo Estado que debe garantizar este derecho. Por eso creo que esta parte de la resolución es injusta, arbitraria e ilegal (pues se contradice con lo reconocido en la CN). Hoy leo en Finanzas Públicas que una juez impidió el ingreso de materiales de construcción a la Villa 31. ¿No es absurdo que el Estado presione sobre quienes están en una situación de extrema pobreza y carencia, impidiéndoles mejorar su paupérrima situación? No solo es absurdo, es inconstitucional. ¡Se pretende arrinconar a quienes están más desprotegidos, impidiéndoles protegerse! El Estado no solo no proteger, sino que además, impide la auto tutela.

¿HAY DELITO DE USURPACIÓN? Finalmente, una cuestión no menor. Este caso llega a la Cámara del Crimen. Estas personas en situación de emergencia habitacional están imputadas de un delito, del delito de usurpación. Rápidamente, y tocando muy de oído digo: ¿no es un claro caso de estado de necesidad justificante? ¿No es más valioso la vida y la seguridad y la dignidad de las personas que ocupan el predio, que el derecho de propiedad del Estado sobre estos bienes? Creo que sí.

En fin, salió largo nomás el post. Aplaudo el fallo en cuanto no permite un desalojo no humanitario, y mete las manos en el barro, obligando a los organismos nacionales y de la ciudad a dar una respuesta. Me deja de gustar da por válido, muy rápidamente, el 288 bis del CPP, cuando dice que la emergencia habitacional aun no existe (o parece decirlo), y cuando pretende impedir el ingreso de otras personas al predio. Un pasito al frente, y dos saltos en el mismo lugar. Pero al menos uno al frente!

LINKS.

(i) CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. El derecho a la vivienda digna en la Argentina. Buenos Aires, 2004, aquí.
(ii) CENTRO DE DERECHO A LA VIVIENDA Y CONTRA LOS DESALOJOS. Desalojos en América Latina. Los casos de Argentina, Brasil, Colombia y Perú. Buenos Aires, 2006, aquí.

Jesús María 2008: Fotos y papers

El sábado pasado (29.11.08) se hizo el ya clásico Encuentro de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, en Jesús María (prov. de Córdoba), en la casa del querido profesor Andrés Rossetti. El encuentro estuvo organizado por Andrés y la recientemente creada (pero ya hace ruido!) Fundación Observatorio Constitucional y de Derechos Humanos.

Como siempre, hubo muchos amigos, de Córdoba, otras provincias e inclusive de España. Hubo debates, muchos y muy interesantes. Hubo empanadas y sándwiches (de MarFer, claro) y después cena en Maccadam.



Este año hubo cuatro disertaciones:

(i) Gustavo Rodríguez Fernández (UNC) habló del sistema de garantías penales en la jurisprudencia reciente de la Corte. Se trató de un análisis del impacto del neoconstitucionalismo en la jurisprudencia de la CSJN. Gustavo hizo especial hincapié en dos fallos: (a) Amodio, Héctor (12.6.07), en que la mayoría rechazo el recurso, pero la disidencia de E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Lorenzetti sostiene que el pedido de pena formulado por el Ministerio Público o el querellante forma parte de la acusación y a ella debe atenerse la función jurisdiccional, y que cualquier ejercicio de ella [la función jurisdiccional] que trascienda el ámbito trazado por la propia controversia jurídica atenta contra la esencia misma de la etapa acusatoria de nuestro modelo de enjuiciamiento penal [a mí, que nada sé de derecho penal, me parece horroroso que le juez pueda aplicar una pena mayor que la pedida por el fiscal, ya que según mis canones civilistas, el juez estaría fallando extra petita, violando claramente el principio de congruencia, lo que sería un claro supuesto de arbitrariedad de sentencia]; (b) Acosta, Alejandro E. (23.4.08), en el que la Corte revocó un fallo por hacer una arbitraria interpretación del instituto de la suspensión del juicio a prueba (probation), que en la práctica impedía su uso para todo delito con pena mayor a tres años. La Corte establece así una suerte de segundo tipo de probation, que solo requiere de la consideraciones de las circunstancias del caso como favorables a la probation y el consentimiento del Fiscal, sin límites en cuanto a la escala penal [también recomendable el post de Gustavo Arballo sobre este caso, acá].

(ii) Joaquín Millón (Teoría del Estado, U. Palermo) presentó sus ideas sobre la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Para eso, tomó como ejemplo el caso Viceconte de la Cám de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (2.6.98), en el que se ordenó al Estado producir y suministrar una vacuna contra la Fiebre Hemorrágica Argentina, y en el que el cumplimiento de la sentencia recién se dio en agosto de 2006. Los argumentos de Joaquín tienden a desmitificar los triunfos obtenidos en materia de DESC, caratulándolos como triunfos de papel. Se opone rotundamente a los intentos de hacer cumplir estas sentencias a través de astreintes. Dice J que las sentencias favorables a peticiones de DESC solo suponen una denuncia del accionar contrario a derecho y exige el cumplimiento de las obligaciones contraídas por ley o acto administrativo, manteniendo luego, en caso del incumplimiento de lo ordenado, idénticas intimaciones de manera unidireccional. Por ello, seguidamente, las sanciones conminatorias e incluso los monitoreos a este tipo de sentencias están en la línea recta de este recorrido que parece inconducente. De esta argumentación J parece decir que para obtener estos triunfos, más vale la honestidad de negar la existencia de estos derechos económicos y sociales, ya que tales normas no serían válidas (en el sentido empírico de validez de Martín D. Farrell [PEDIDO URGENTE: ¿alguien tiene Hacia un criterio empírico de validez, de Martín D. Farrell? Lo he buscado por todos lados y no lo consigo…]. Por cierto, de la muy interesante idea de Joaquín surgió un debate también interesantísimo, sobre la posible falacia naturalista humeana de pretender que como algo no es, luego, no debe ser, sobre si verdaderamente el problema reside en lo intrincado de la burocracia administrativa (que impide el cumplimiento de las sentencias de este tipo) o en la real falta de voluntad política, y sobre si realmente las sanciones conminatorias son siempre ineficaces.

(iii) En tercer lugar, ya a la tarde habló Nora V. Britos, docente de la Escuela Trabajo Social de la UNC, sobre Garantías no institucionales y exigencia de derechos sociales. Fue muy interesante, y novedoso en su enfoque ya que la mayoría de los que estábamos éramos abogados. En su trabajo Nora hizó hincapié en las múltiples formas de hacer exigibles los DESC, que van más allá de su justiciabilidad. También se dio un debate interesantísmo, en el que surgió el tema de la dificultad de las personas más excluidas del sistema de acceder a estos DESC.

(iv) Por último, cerrando el encuentro (en su parte formal), Carlos Lema Añón, de la Universidad Carlos III de Madrid, habló sobre la institución de lo sagrado como tarea democrática. Básicamente, Carlos trató de situarse en un término medio entre dos citas (El hombre es sagrado para los hombres, de Séneca, y Nada es Sagrado , de Raoul Vaneigem). A través de su exposición, intento construir un concepto de lo sagrado desprovisto de su connotación religiosa, es decir, un concepto laico de lo sagrado. Para C, lo sagrado laico debe ser conscientemente aquello que no es intercambiable, que no es objeto de intercambio mercantil, que no es alienable, y que no se puede comprar y vender. En los tiempos en los que el mercado tiene una tendencia expansiva a colonizar todo el mundo social, la reivindicación de lo sagrado debe convertirse en la reivindicación de que la propia existencia de los vínculos sociales y de la sociedad misma depende de la existencia de los vínculos sociales y de la sociedad misma depende de la existencia de ámbitos que no han de ser profanados por el dinero (…) La reclamación de lo sagrado es entonces una reclamación de desmercantilización, frente a la visión distópica que cree que todo es apropiable y que la vida social puede reducirse al mercado. La disertación estuvo muy buena, y el debate que se dio también.

Una vez que terminamos esta parte formal, fuimos a comer a Macaddam, tradicional restaurant de Colonia Caroya, en el que nos sirvieron una gran variedad de pastas y vinos. Algunos se quedaron a dormir en JM [yo lamentablemente, me tuve que volver después de la cena] y siguieron charlando el domingo, día para el que el querido Claudio había prometido hacer un asado (que no se si cumplió, pero son ricos!). Yo, lamentablemente, me tuve que volver después de la cena.

Quedan todos invitados para el año que viene!

LINKS.

(i) Sistema de Garantías Penales y Corte Suprema de Justicia de la Nación, paper de Gustavo Rodríguez Fernández. En versión borrador para la discusión, no contiene citas. Acá.

(ii) Garantías no institucionales y exigencia de derechos sociales, paper de Nora V. Britos. En versión borrador, acá.

(iii) Para un concepto secular de lo sagrado: la institución de lo sagrado como tarea democrática, paper de Carlos Lema Añón, acá.

(iv) el resumen del Jesús María 2007, en el blog de Gustavo Arballo, acá.

Chinese Democracy / Dr. Pepper: ¿Oferta Válida? Los daños de los GNR

Después de casi 17 años sin sacar discos nuevos, los Guns N´Roses, la semana pasada, sacaron el tan esperado Chinese Democracy. Por cierto ya lo tengo, aunque en este momento estoy oyendo el impresionante Use Your Illusion II. En verdad, no me ha gustado este nuevo disco. Pero hay una cosa que leí, muy marginal, que me pareció muy interesante.

Este disco está por salir hace como diez años. Se fueron filtrando muchas tomas de temas, algunas versiones en vivo, y muchísimos rumores. Este año, la marca de gaseosas Dr. Pepper prometió regalar a cada ciudadano estadounidense (excepto a Slash y Buckethead, ex guitarristas de la banda) una lata de Dr. Pepper si el esperado Chinese Democracy salía en este 2008.

En un primer momento Axl Rose (líder de GNR) agradeció esta promoción de la empresa, y dijo que le agradecían el apoyo a la salida del disco, y declaró que el compartiría su Dr. Pepper con Buckethead. En internet circulan cálculos sobre el costo de cumplir esta promesa por parte de Dr. Pepper, y dicen que si cada Dr. Pepper cuesta 40 centavos de dólar, y los EE.UU. tienen una población de aprox. 300 millones de personas, el costo para Dr. Pepper si salía Chinese Democracy sería de…120 millones de dólares…

Ahora que Chinese Democracy salió, Axl está muy enojado, y acusa a Dr. Pepper de beneficiarse con su imagen. El problema surgió cuando a la salida del disco, mucha gente quiso buscar su latita de Dr. Pepper, pero no hubo respuestas de la empresa. Por mi parte, acabo de dar unas vueltas por el site a ver si había alguna referencia a esta promoción, pero no encontré nada. Por supuesto, Axl, persona muy afecta a resolver sus conflictos a través de sus abogados, ha dicho que va a demandar a Dr. Pepper por esto. Por el momento exige que se le pidan disculpas por haber usado la imagen de los GNR, disculpas que deberían ser publicadas full page en los diarios NY Times, WS Journal, USA Today, LA Times, entre otros. El abogado de los GNR, Alan Gutman declaró que ya es tiempo de arreglar este desastre, y que Dr. Pepper debe pagar por el uso de publicidad y violación a los derechos de propiedad intelectual que significó involucrar la salida del disco en su promoción.

Mi idea es hacer un pequeño análisis del caso, como si se diera en el derecho argentino, de la validez de la promoción hecha por Dr. Pepper y de la exigibilidad de su promesa por cada ciudadano, y de la posibilidad de Axl Rose y de los GNR de reclamar una reparación por el uso de su nombre y prestigio en la promoción. Ahí vamos.

LA PROMESA DE DR. PEPPER. En primer lugar, conviene tratar de ubicar cuál sería el régimen aplicable a esta promesa, de tratarse el problema en el derecho argentino. Básicamente, la cuestión es si se trata de un problema que debe resolverse bajo el régimen general del derecho civil, o bien bajo el régimen de Defensa del Consumidor (L. 24.240).

Si el problema cayera en el régimen del Código Civil, la norma del caso sería el art. 1148 CC, que dice que para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos del contrato. Esta promesa se hace efectiva con la aceptación del destinatario. Para que la promesa sea válida debe ser completa, vinculante, y debe tener un destinatario determinado o determinable. En este caso, el problema estaría dado por que la oferta de Dr. Pepper no estuvo formulada a persona determinada o determinables, (según la doctrina, esta norma excluye la oferta hecha al público), sino a todos los ciudadanos de EE.UU., con excepción de Slash y Buckethead.

En mi opinión, el régimen aplicable sería el de la Ley de Defensa del Consumidor, ya que estaríamos ante una relación de consumo que vincula consumidores (los ciudadanos de EE.UU.), con un proveedor profesional de bienes y servicios (Dr. Pepper), y por ende, estas relaciones de consumo se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor. En el art. 7°, la LDC dice que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. En este caso, la oferta de Dr. Pepper encuadraría en esta norma, y por ende, Dr. Pepper debería cumplir con su promesa, que sería válida. En nada afecta el hecho de que no contenga las precisiones de fecha de comienzo y finalización, puesto que la falta de estos datos no perjudica a los consumidores, sino al proveedor profesional de bienes y servicios. La oferta de Dr. Pepper estaba sujeta a una condición suspensiva, que el día 23.11.08, en que salió Chinese Democracy, se cumplió, y por ende, estamos ante una obligación exigible. Por ende, debe dar a cada ciudadano una latita de Dr. Pepper.

Ahora bien, ¿tiene algún argumento Dr. Pepper para evitar el pago de los 300 millones de latitas? Si yo tuviera que defender a Dr. Pepper trataría de demostrar que la empresa no tuvo la real intención de obligarse, tratando de identificar esta promesa con las declaraciones iocanda gratia, o hechas en broma. Creo que de alguna manera, esta promesa es un ejemplo tipo de declaración hecha en broma. Tratando de sumar algunos porotos, Dr. Pepper podría decir que la falta de fecha de comienzo y finalización y otras precisiones de la LDC demuestran la falta de esta real intención de obligarse. Creo que de todas maneras, esta real intención de obligarse no sería exactamente igual en el régimen del CC que en el de la LDC, y me inclinaría por decir que realmente debe ser un caso muy evidente de declaración en broma para que la promesa sea inválida, y ahí flaquearían los argumentos de Dr. Pepper, puesto que la oferta fue muy publicitada, y no fue dicha al azar. Tampoco podría zafar diciendo que hay un costo excesivo en el costo de su promesa, puesto que no hubo imprevisión sobreviniente, sino que desde el mismo momento en que se lanzó la oferta era muy fácil determinar el costo de la misma. Un argumento de mínima: creo que una chicana como distinguir ciudadanos de habitantes serviría para ahorrar unos cuantos millones de dólares… Pero finalmente, la promesa es válida, y debería pagar.

LOS DAÑOS DE AXL ROSE Y LOS GNR. Axl y los Guns reclaman la publicación de una disculpa a página completa en varios de los principales diarios del país, y una compensación por el uso de su imagen y su nombre (que es una marca registrada, de propiedad de Axl Rose) en la publicidad de Dr. Pepper.

Respecto del daño moral de Axl Rose, habría que determinar si la promesa de Dr. Pepper constituye una intromisión en la vida ajena, que el art. 1071 bis fija como estándar para los casos de violación de intimidad de las personas. Creo que, lamentablemente para Axl, este reclamo no tendría éxito, principalmente por varias causas: (una) Axl Rose es una persona super pública, y eso amerita un estándar diferenciado de protección de su intimidad (no es lo mismo que se quejé por salir en la revista Paparazzi mi vecina que Susana Giménez); (dos, y mucho más fuerte) no hay una intromisión en la vida privada de Axl, el disco estaba esperado hacía muchísimo tiempo, y Axl habló muchas veces de la salida del disco, llegando a prometer su salida varias veces, hasta que finalmente salió, hace 10 días; (tres) Axl, en un principio, se mostró conforme con la publicidad de Dr. Pepper, e incluso se prestó al juego, diciendo que iba a compartir su Dr. Pepper con Buckethead (que es uno de los dos ciudadanos estadounidenses excluidos por Dr. Pepper), por lo tanto, ahora estar enojado y hacer reclamos sería cambiar su interpretación y lectura de los hechos, y un principio jurídico es que nadie puede ir en contra de sus propios actos, y otro es que nadie puede excusarse con su propia torpeza (en este caso, Axl primero aplaudió, y ahora reclama daños).

Por lo tanto, tampoco creo que fuera posible que un juez (por lo menos, con las normas del derecho argentino) obligara a Dr. Pepper a publicar una disculpa a Axl, ya que el propio Axl consintió esta promoción ( y propaganda para él, claro). Ahora bien, parece ser que lo Axl reclamaría será una disculpa para todos los americanos que no pudieron recibir su latita. En este caso, creo que Axl no tendría éxito, ya que no está legitimado para reclamar en nombre de todos los ciudadanos, aunque es claro que hay una fuerte conexión entre los hechos que dan lugar al reclamo y su persona. Respecto de la legitimación de Axl Rose, creo que esto quizás si podría discutirse un poco más, partiendo, muy apresuradamente, de una nota de Bidart Campos en la que decía que las limitaciones a la legitimación eran una suerte de categoría sospechosa (esto no lo dice expresamente, aunque esto parece decir) de derecho procesal.

Finalmente, respecto de los daños que GNR reclama por el uso de imagen, si bien en principio podría proceder, creo que sucede lo mismo que en el caso anterior: el dueño de la marca (Axl Rose), o cuando menos, su representante aparente consientieron y participaron del uso de la marca GNR, por lo cual, mal podrían ahora alegar un uso irregular e indebido de su nombre. Otra cosa sería si reclamaran daños a su imagen corporativa por haberse visto involucrados en lo que ellos entienden como una suerte de estafa, y quizás esto podría llegar a tener éxito.

CONCLUSIÓN. Si el caso se hubiera dado en el derecho argentino, en mi opinión la promesa hecha por Dr. Pepper sería válida, y no podría excusarse su cumplimiento. Un problema sería como se ejecuta esta promesa, ya que cada ciudadano debería demandar individualmente su latita. Podría pasar que el Defensor del Pueblo de la Nación tomara el caso y demandara en nombre de todos los ciudadanos argentinos. Respecto de los daños, creo que los GNR solo podrían reclamar el haberse visto involucrados en una suerte de defraudación a la confianza del público, pero aun así esto es controvertible, ya que en un principio aceptaron participar en esta promoción.

LINKS

Algunas noticias sobre el tema, en Reuters, acá y allá, y un análisis del contenido de la supuestas demandas de los Guns, acá. En la Rolling Stone Argentina, acá y allá. El País, sobre la promesa de Dr. Pepper, acá.