Marginalidad, Diversidad Cultural y Error de Prohibición

Los ámbitos de autodeterminación pueden ser sumamente amplios, en cuyo caso corresponde una reprochabilidad mayor, y pueden llegar hasta grados o umbrales mínimos en que, aún cuando no estuvieran ni se pudiera asegurar que fuesen cancelados, la reprochabilidad desaparece porque todo indica que el agente debía haber realizado un esfuerzo que no le era jurídicamente exigible. En este sentido, cabe advertir que existen ámbitos de autodeterminación tan reducidos que son despreciables a los efectos de la reprochabilidad. No puede negarse que cualquiera, en una circunstancia determinada, tiene la posibilidad de convertirse en héroe, pero tampoco puede exigírsele jurídicamente que lo haga y, por ende, tampoco reprochársele jurídicamente que no lo haga (…) Cada vez que, conforme a estos criterios de valoración se concluya que el ámbito de autodeterminación no alcanza un umbral mínimo, esto significará que, en el caso, jurídicamente no se le pudo exigir al agente una conducta diferente de la efectivamente realizada. ZAFFARONI, E. Raúl, SLOKAR, Alejandro, y ALAGIA, Alejandro. Manual de Derecho Penal – Parte General. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 176-77.

Estuve leyendo un caso muy interesante, de la Cám. Apel. Penal, Sala II, de Rosario. Se trata, básicamente, de un caso en el que una señora, S. D. A., es imputada, y condenada, por el delito de promoción y facilitación de la prostitución (y lesiones leves, pero eso no viene al caso). S. D. A. tiene 31 años, al momento de la sentencia, y se la condena a diez años de prisión. La facilitación de la prostitución que se le imputa es en perjuicio de su hija, que según la sentencia de cámara, está a punto de cumplir 20 años [Esto significa que la madre le lleva, como mucho, 13 años a su hija]. La defensora oficial apela la condena de primera instancia, y se revoca la sentencia en lo tocante a la promoción y facilitamiento de la prostitución, quedando S. D. A. absuelta de este delito, aunque se confirma la condena por lesiones leves.

CONTEXTO SOCIO ECONÓMICO. En la sentencia se explica que S. D. A. vive en la localidad de Correa, en las afueras de Rosario, en una pieza y cocina, mientras el baño está afuera, como un excusado; no tienen lo necesario, ni heladera. La hija de S. D. A., cuyo facilitamiento de la prostitución se le imputa, más de una vez se fugó de la casa; trabajó en un boliche cerca de la ruta, y en clubes nocturnos de la localidad de Roca en la provincia de Córdoba; tuvo un bebé entregado a una familia por el Juzgado de Menores, estuvo en pareja con otra mujer, pero al mismo tiempo volvía con su madre y se adecuaba al régimen que la misma le imponía. S. D. A. ejerce la prostitución, y tuvo 5 hijos, a los que anotó con su apellido. La madre de S. D. A. también debió recurrir a la prostitución para subsistir, y su abuela también. Fue S. D. A. quién llamó a la policía, a raíz de una pelea con su hija, y el policía que acude invita a la menor a formular la denuncia. La sentencia habla de la indigente situación de estas mujeres. Yo prefiero decir que es indignante.

La cámara por mayoría de votos resuelve revocar la condena por el facilitamiento de la prostitución, pero se dan argumentos distintos. El juez Mestres considera que no hubo en la imputada el dolo típico delictual, ya que hubo un error invencible sobre la criminalidad del acto. El juez Prunotto Laborde considera que hay un error de prohibición culturalmente condicionado. El juez Ríos se pronuncia por confirmar la condena, reduciéndola a 5 años, considerando las escalas penales como indicativas para el juez. Excelente fallo, se analizan las aristas fácticas y jurídicas del caso, y se arriba a una solución justa, más allá de la letra de la ley, y de la doctrina negatoria de la marginalidad como factor causante del error de prohibición.

DIVERSIDAD CULTURAL Y ERROR DE PROHIBICIÓN. Largamente se discuten los alcances del inc. 17 del art. 75 de la CN. Creo que puede considerarse que este inciso consagra una suerte de espacio, de burbuja, de coto vedado de costumbres, prácticas y derecho consuetudinario de los aborígenes argentinos, a partir del reconocimiento que se hace de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Sebastián Narvaja dice que el error culturalmente condicionado es aquel que afecta la comprensión de la antijuridicidad del acto, reconociendo por causa la internalización por parte del sujeto de valores y parámetros culturales que le impiden conocer alguno de los elementos externos que hacen delictiva la conducta (luego puede afectar no solo la comprensión por ser causa de ausencia de introyección del disvalor del acto, sino también el conocimiento de la norma prohibitiva, el conocimiento sobre el curso causal de los hechos, la suposición de la existencia de tipos permisivos). Respecto de la admisión del error de prohibición culturalmente condicionado, continúa diciendo que el argumento central a favor de reconocer capacidad exculpante al error de comprensión consiste en sostener que: quién obra en dichas condiciones no ha podido introyectar la norma que infringe, siendo ello la causa de incomprensión (que no se le puede reprochar razonablemente) de la antijuridicidad del injusto, aún habiendo alcanzado el conocimiento del mismo.

De todos modos, la admisión del error culturalmente condicionado no es pacífica, y se discute no solo su admisibilidad, sino también su ubicación en el delito, su capacidad exculpante, y los delitos a que puede aplicarse. Un ejemplo muy conocido de esta discusión es el caso Ruiz, José F., de la CSJ salteña, en la que se discute si una costumbre de iniciación sexual temprano que supuestamente (ya que estaba controvertida en el juicio) puede oponerse y servir como error de prohibición frente a normas que reprimen las relaciones sexuales con menores de cierta edad.

Estos casos resultan más interesantes por sus aristas relacionadas con la igualdad, la imposición de costumbres occidentales, la ficción de que la ley es conocida por todos, que por el debate penalista sobre el error de prohibición. Nos hacen pensar hasta dónde podemos imponer nuestra cultura, nuestras leyes, nuestras costumbres a aquellos que no la comparten, y cuánta protección estamos dispuestos a reconocerle, cuánta tolerancia estamos dispuestos a tener (en el sentido de Ernesto Garzón Valdés, es decir, soportar aquello que no nos gusta). Y también nos lleva a preguntarnos si estamos dispuestos a, al menos, intentar realizar algunas de las promesas constitucionales, entre ellas, las de reconocer la preexistencia de culturas aborígenes. Porque, ciertamente, si estamos tan solo dispuestos a permitir que los pocos indígenas que subsisten hablen su propio idioma, o se vistan a su manera, o se organicen en sus pequeñas comunidades, creo que estaríamos dispuestos a bien poco, y bien mezquina sería la promesa constitucional del inc. 17 del art. 75.

MARGINALIDAD Y ERROR DE PROHIBICIÓN. El caso de S. D. A., supuesta autora del delito de facilitamiento de la prostitución nos lleva a pensar sobre los límites, y sobre hasta dónde estamos dispuestos a llevar el enorme poder punitivo del Estado.

¿Podemos exigir lo mismo, podemos suponer que conocen igualmente el derecho, podemos suponer que tienen la misma responsabilidad una persona que tiene necesidades básicas insatisfechas, que una persona que tiene sus necesidades satisfechas, que goza de los beneficios de la educación pública, que tiene una vivienda digna, que tiene acceso a la salud y a la justicia?

Creo que no, creo que sería injusto, muy injusto. Justo sería decir, parafraseando a Marx, a cada quién según sus posibilidades, en materia de responsabilidad penal, criterio por otra parte que está receptado en el art. 902 del CC (que debería ser tomado en cuenta, al menos, tanto como el 20 CC, que consagra la ficción de que las leyes son conocidas por todos)

Las ideas de Zaffaroni respecto de los márgenes de actuación reducidos (en este caso reducidísimos), y la imposibilidad de exigir conductas heroicas son una buena base para ampliar los márgenes del error culturalmente condicionado, hasta ahora aplicables a los indígenas, incluyendo a aquellas personas que se encuentran en situación de marginalidad, personas que se encuentran con necesidades básicas insatisfechas, personas que, como en el caso, viven una realidad que les impide considerar delictivo sus actos, y les impone tales actos, tal como a S. D. A. y su hija, a las que la vida, la necesidad, y la falta de oportunidades generadas por el Estado (no hay que olvidarse de que el Estado también tiene responsabilidad por esto), las obligó a ejercer la prostitución para mantenerse. En casos como este, creo que se debe prestar especial atención a estas circunstancias, y a los fuertes impedimentos de internalizar la conducta propiciada por el Código Penal, ampliando los límites del error de prohibición, para incluir los casos de marginalidad condicionante.

LINKS.

(i) Sentencia de la Cám. Apel. Crim. de Rosario, en autos S. D. A. (18.4.08), acá.
(ii) NARVAJA, Sebastián (intitulado) Error de prohibición culturalmente condicionado, acá.
(iii) CSJ Salta, Ruiz, José F. (29.9.06), acá.