martes, 21 de abril de 2009

¿Puede ser inconstitucional una reforma constitucional? Episodio III

Hace tiempo que tengo planeados algunos posts sobre un tema que en algún momento me interesó mucho, y hoy un poco menos, y que es la inconstitucionalidad de reformas constitucionales. Empiezo casi por el final, ya que antes tenía un par de posts preliminares a medio escribir, pero prefiero poner este porque acá el debate es más reciente.

Sin duda la parte más interesante del asunto pasa por saber si podemos, o si tiene sentido, poner límites a la voluntad popular (o mejor dicho, a la representación de la voluntad popular), si tiene sentido atrincherar los derechos en la constitución, y si eso es o no democrático. También me parece interesante la gran cantidad de implícitos y la gran cantidad de adiciones constitucionales que hay en relación a este tema. Ciertamente, esto se da en muchos ámbitos (por ejemplo, conozco muchísima gente absolutamente convencida de que la Constitución fija un límite del 33% en su articulado, y que incluso trataba de convencerme de esto…), pero lo notable es como la constitución material es tan distinta, y tanto más detallada que la constitución formal.

El tema no es menor, aunque quizás en otros momentos tuvo más interés y más importancia, y creo que el clímax de este debate se dio respecto de la Constitución de 1949. Adelantando opinión al respecto [aunque hablaré de esto en espisodios anteriores], me parece que su derogación por decreto de un gobierno de facto es absolutamente inconstitucional e inverosímil, y que creo que el vicio de esta derogación nula recién se saneó con el siguiente ejercicio regular del poder constituyente, que fue recién en 1994.

[MINI DIGRESIÓN Y CONTRAFÁCTICO: al asumir en 1983, Alfonsín optó por considerar como vigente la Constitución Nacional tal como había quedado en el periodo 1957/1971, es decir, la original de 1853/60, con las pequeñas modificaciones de 1866 y 1898, y la reforma de 1957 y su giro –pretendidamente- prográmatico al constitucionalismo social. Desechó la enmienda Lanusse de 1972, muchos de cuyos puntos fueron recogidos en 1994, y obviamente, las actas del proceso, que según ellas mismas, tenían jerarquía supra constitucional. Pero podría haber optado por otras variantes: (a) CN 1853/60 + 1866 + 1898, desechando la 1957 por ser fruto de una derogación nula, y haber sido hecha con la proscripción de un enorme sector político; (b) CN 1853/60 + 1866 + 1898 + 1957 + 1972, ya que la enmienda Lanusse nunca fue derogada; (c) CN 1949, ya que la derogación de 1955 era absolutamente nula. Para mí, la más correcta hubiera sido la opción c, que reparaba una injusticia histórica, y ponía fin a una nulidad total. Pero ¿qué hubiera pasado si Alfonsín ponía en vigencia la CN 1949?]


Ahora, entrando en tema, empiezo por uno de los capítulos más recientes de este debate, que es la sentencia del 6.3.09 que dictó el STJ de la provincia de Corrientes, en una acción directa de nulidad en contra la reforma de la Constitución Provincial de 2007, que incluyó en su texto los cargos de Defensor General y Asesor General.

La sentencia toca muchos de los aspectos interesantes que se relacionan con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una reforma constitucional, y hay argumentos y contra-argumentos cruzados, ya que tiene 4 votos distintos, y se resuelve 3-2 por la inconstitucionalidad de la reforma. Ahí vamos:

1. LA REFORMA. En la reforma del 2007, al cargo de Fiscal General, previsto en el anterior art. 142, se le suman los cargos de Defensor General y Asesor General, desdoblándose la tarea del Fiscal General, a quien queda encargado todo lo relacionado con la acusación en sede penal, pero que ya no tiene a su cargo ni la defensa de quienes no tienen o no pueden pagar un abogado de confianza, lo que queda al Asesor General, y el Defensor General, encargado del ministerio pupilar de menores y ausentes. El actual Fiscal General de la provincia, César Sotelo, interpone acción de nulidad, y pide que los arts. 182, 183 y la cláusula transitoria décima de la nueva Constitución Provincial se tengan por no escritas en relación a los cargos mencionados, ya que se afecta la autonomía funcional de la Fiscalía General.

2. LA DECLARACIÓN DE NECESIDAD DE LA REFORMA. La necesidad de la declaración se hizo mediante la ley N° 5692 [otra cuestión discutible: ¿la declaración de la necesidad puede hacerse por otro medio que no sea por ley? En el hipotético caso de que se impulsara una reforma en contra de los intereses del poder ejecutivo, y la declaración de la necesidad se hiciera por ley, ¿podría el poder ejecutivo vetar esta ley? Creo que no]. Posteriormente, la ley 5765 adicionó algunas cuestiones menores a la necesidad de reforma.

Lo cierto es que ninguna de estas leyes hace referencia a la reforma del Ministerio Público, ni se menciona la creación de los cargos de Defensor General ni de Asesor General. De hecho, la ley 5692 contiene una lista de nuevos órganos con rango constitucional que faculta a instituir por la Convención Constituyente, entre los cuales no se encuentran estos dos órganos (o cargos). Aquí podría surgir la típica cuestión de si esta numeración es meramente ejemplificativa, y contiene una sugerencia hecha al constituyente, o si bien es taxativa, y entonces solo pueden agregarse estos y nada más que estos órganos. La ley 5765 aporta argumentos pesados para inclinar la balanza para el lado de la taxatividad, ya que en su art. 3 incorpora como posible órgano constitucional a agregar al Tribunal de Cuentas. Si la enumeración hubiera sido meramente enumerativa, este agregado no tendría sentido, ya que igualmente podría haberse agregado. Como la enumeración es taxativa, no hay otros órganos con rango constitucional que puedan agregarse fuera de estos, entre los cuales no están ni el defensor general ni el asesor general.

3. ¿CUÁNDO HAY HABILITACIÓN EXPRESA? ¿QUÉ IMPLICA LA MENCIÓN DEL ARTÍCULO? Pero la reforma también contiene un catálogo de artículos pasibles de ser reformados, entre los cuales está el antiguo artículo 142, que en la nueva numeración es el art. 182, en el cuál se agregó la mención de estos nuevos cargos. El art. 142 antes de la reforma disponía que los miembros del STJ y el Fiscal General son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado, y el actual 182 es idéntico, salvo que se agregan el defensor y el asesor generales.

Este es uno de los puntos más discutidos en la sentencia. Para el juez Rubin (que también fue convencional constituyente), la taxatividad de la enumeración de los nuevos órganos a incluir no deja espacio para considerar que el 142 habilitaba a incluir otros nuevos órganos, debiendo interpretarse que las leyes no habilitan la discrecionalidad en la creación de nuevos órganos, sino la limitación a los expresamente mencionados.

Por el contrario, para el juez Semhan, la convención constituyente no se extralimitó en sus funciones cuando sancionó la norma en cuestión, porque se encontraba dentro de los temas a reformar –art. 142- otorgadas por la legislatura correntina. Y considera que ante la duda, hay que aplicar un presunción in dubio pro validez de la reforma. Este último argumento me parece más que razonable, aunque solo se aplica a los casos de duda, y justamente es muy discutible si la falta de habilitación es clara (como piensa la mayoría) o dudosa (solo en este caso se aplicaría la presunción de validez).

El juez Niz entiende que la convención si estaba habilitada, y hace algunas consideraciones sobre las limitaciones que puede imponer la legislatura a la convención constituyente. Para Niz la cláusula cerrojo de 1994 que el Congreso Nacional impuso a la Convención Constituyente era claramente inconstitucional, aunque la cuestión se tornó abstracta pues la propia Convención adoptó esa cláusula. Por mi parte, no encuentro problemático que el Congreso o una legislatura provincial pueda poner límites y cerrojos a una convención constituyente, no creo que haya algo tachable en eso. Solo el poder constituyente originario es soberano, no así el derivado, que está determinado por lo que la legislatura manda, y puede moverse dentro de ese margen, pero no fuera de él.

Una cuestión no menor es, entonces, cuál es el sentido de la inclusión del art. 142 como uno de los reformables. Me parece que la enumeración taxativa de los posibles nuevos órganos funciona a modo de lex specialis respecto de la mención del 142 como reformable, y por eso es seguro que la reformabilidad del 142 queda limitada por esta enumeración. Creo que el sentido correcto de la inclusión del 142 implica que podría ser reformado el modo de designación de los magistrados (que es, básicamente, de lo que trata el artículo), y cuestiones relacionadas con esto, pero no incluyendo nuevos órganos.

4. LOS PODERES IMPLÍCITOS. El argumento de los poderes implícitos es mencionado por los dos jueces que votan por la constitucionalidad de la reforma. Este tipo de argumento siempre da vueltas cuando la competencia para el dictado de un acto es dudosa. Al igual que sucede con los derechos no enumerados, los poderes implícitos siempre sirven para justificar que existe un derecho o una competencia que no fue prevista, pero que pudo haber sido. El juez Rubin dice (y comparto) que si bien se reconocen facultades implícitas, estas existen en dependencia al objeto prefijado, no pudiendo ir más allá de los límites que le fueran asignados, consagrando los poderes implícitos de la convención sobre el contenido de los puntos a reformar.
En el caso, los poderes implícitos en relación a la norma cuya reforma se cuestiona podrían haber pasado por cuestiones relativas a la forma de designación de magistrados, o en relación a la creación de nuevos órganos, podría hablarse de poderes implícitos para regular la composición de los nuevos órganos cuya creación estaba autorizada. Es ridículo decir que los poderes implícitos permiten agregar cosas que no estaban autorizadas, o cambiar el sentido de una norma. Tales poderes no pueden estar implícitos, sino que implicarían la soberanía de la convención constituyente, lo que claramente es contrario al concepto mismo de poder constituyente derivado. Como dice el juez Farizano: su existencia, en cuanto medio indispensable para cumplir el cometido de la reforma, no puede ser concebida para aumentar competencias que no han sido adjudicadas.
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5. JUSTICIABILIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL. La cuestión de si una reforma constitucional es justiciable o no ya no es tan discutida como antes, y desde el caso Fayt para acá parece haber sido aceptada. Quienes se oponen a la declaración de inconstitucionalidad de una reforma deben buscar otros argumentos menos drásticos, más sutiles. En esta línea, el juez Sehman, quien sostiene la constitucionalidad de la reforma, da argumentos que, en la práctica, implican la no justiciabilidad de la reforma, y dice que siendo el poder constituyente la representación más genuina de la voluntad popular y el contenido de la reforma tuvo y tiene un amplio consenso de la sociedad, por encontrarse representada en el órgano todos los sectores y pensamientos de Corrientes, su análisis e interpretación deben ser literal, finalista, armónica y contextual, teniendo en cuenta en este tema la fuerte presunción de constitucionalidad de la temática en crisis en la presente causa.

Con estos argumentos, cualquier reforma constitucional hecha por una convención constituyente es válida, y no hay posibilidad alguna de revisión judicial de la representación más genuina de la voluntad popular. Podemos justificar esto criticando el control judicial de constitucionalidad, y criticando la pretensión de poner límite a la voluntad popular que implican las constituciones, pero es incoherente y criticable comenzar admitiendo la justiciabilidad para luego, solapadamente, prohibirla absolutamente mediante la aceptación de cualquier reforma.

6. NULIDAD. ¿HAY NULIDAD POR LA NULIDAD MISMA? El art. 10 de ambas leyes de necesidad de reforma disponía que la labor de la Convención Constituyente se realizaría sin apartarse de las disposiciones constitucionales que se someten a revisión por los artículos 2 y 3 de la presente ley y conforme a lo preceptuado por el art. 178 de la Const. Prov. [que impone la obligación de determinar los artículos, capítulos, partes e institutos de la constitución que se reformaran, debiendo la convención limitarse a estos puntos en su cometido], siendo nula de nulidad absoluta todas las reformas, designaciones y agregados que se realizaren apartándose de las disposiciones de la presente ley.

Supongamos un caso hipotético de una reforma constitucional en la que se cambian una cuestión x, para la que no estaba habilitada la convención constituyente. ¿Qué hay que hacer con ese cambio hecho sin habilitación constitucional? La respuesta intuitiva es decir: es nulo. Ahora bien, esto me parece super discutible: la aprobación de la reforma con contenidos no habilitados, ¿no sanea el vicio? Quiero decir que algo de lo que decía el juez Sehman es correcto (aunque Sehman pretende más de lo que el argumento confiere). Me parece dudoso que un cambio no habilitado sea automáticamente nulo. Habría que ver, entre otras cosas, con qué mayoría se aprobó dicho en cambio en particular, y la reforma completa. Tampoco digo que sea válido por el mero hecho de haber sido aprobado por la Convención. Pero si creo que es algo dudoso.

La cuestión cambia cuando la constitución que es reformada tiene claras directivas en este asunto, como es el caso de la Constitución de la Provincia de Corrientes [distinto caso al de la Constitución Nacional de 1949]. En el caso de la constitución de Corrientes, el art. 178 y el art. 10 de las leyes declarativas de la necesidad de la reforma solo permiten la nulificación de los cambios constitucionales no habilitados. Acá no hay discusión, puesto que el constituyente ya ha optado.

Una última cuestión: un principio del derecho civil es que no hay nulidad por la nulidad misma. Esto quiere decir que debe haber una afectación para que haya una nulidad, debe haber en perjuicio. Este principio cede en algunas ocasiones, en los casos de nulidades absolutas. Me queda la duda si, dejando de lado regulaciones tan detalladas como la de la Const. de Corrientes, ante la falta de previsión de un régimen de nulidades, el hecho de que no haya afectados por el cambio no habilitado no haría que la falta de habilitación quede, prácticamente, saneada por la falta de perjuicio. Es algo para pensar un poco, aunque finalmente creo que todo cambio constitucional no habilitado implica per se una nulidad absoluta, y por ende, independiente de la existencia o no de perjuicio.
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LINKS

· La nueva Constitución Provincial de Corrientes, acá.
· La Sentencia del STJ Corrientes, acá.

3 comentarios:

El Infalible dijo...

muy buen blog. voy a pasar seguido por aca..
saludos

guada dijo...

1. me gusta el blog
2. sugiero ver "El caso Fayt y sus implicancias constitucionales" de A.M.H., es un lindo librito...
saludos

Monsieur de Villefort dijo...

Este es precisamente un tema muy interesante, y al que acabo de aludir implícitamente en el post que en mi blog acabo de hacer sobre el caso planteado el año pasado en California en el asunto de los matrimonios homosexuales.
En ese asunto, el Tribunal Supremo de California declaró inconstitucionales las previsiones legislativas que prohibían el matrimonio entre personas del mismo sexo. No obstante, las autoridades estatales iniciaron un proceso de reforma constitucional (sometido a referendum y que, por escaso margen, salió aprobado) en el sentido de incluir un precepto constitucional indicando que en California únicamente tendría validez el matrimonio heterosexual. Pocos ejemplos tan ilustrarivos de lo que, en principio, sería una reforma constitucional realizada contra (según la tesis del poder judicial del estado) la propia constitución.
Sin embargo, como indica en nuestro país el profesor García de Enterría, la Constitución no es más que el texto en el que se hacen constar los principios o valores que sustenta una sociedad en un determinado momento, por lo que si el poder constituyente decide en el uso de sus facultades soberanas modificar tales principios sustiuyéndolos por otros más acordes, nada habría que objetar.